가. 상습범의 일부가 기재된 공소장에 다른부분을 추가하는 것이 공소사실의 동일성을 해하는 것인지 여부

나. 항소심에서도 공소장 변경을 할 수 있는지 여부

가. 포괄적일죄의 관계에 있는 상습범의 일부에 대한 기판력은 현실적으로 심판대상이 되지 않은 다른 부분에 까지도 미치므로 상습범의 일부가 기재된 공소장에 다른 부분을 추가하였다 하여 공소사실의 동일성을 해하는 것이 아니다.

나. 공소장변경은 항소심에서도 할 수 있다.

형사소송법 제298조

피고인 겸 피감호청구인

변호사 박동수

서울고등법원 1987.4.21. 선고 86노3172, 86감노322 판결

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수중 5일을 본형에 산입한다.

1. 국선변호인의 상고이유를 판단한다.

포괄적일죄의 관계에 있는 상습범의 일부에 대한 기판력은 현실적으로 심판대상이 되지 않은 다른 부분에 까지도 미치므로 상습범의 일부가 기재된 공소장에 다른 부분을 추가하였다 하여 공소사실의 동일성을 해하는 것은 아니고 공소장변경은 항소심에서도 할 수 있다.

따라서 원심이 원심판시 상습범행의 일부 절도사실을 추가한 공소장변경을 허가하였음은 정당하고 거기에 헌법 제26조 제1항 의 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해하였거나 형사소송법의 3심제도를 위반한 위법이 없다. 논지는 이유없다.

2. 피고인 겸 피감호청구인의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있고 그 인정과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거로 채택된 바도 없고 피고인을 체포한 사법경찰리를 증인으로 채택하였다 하여 위법이라 할 수 없다. 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.