원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5개월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 피해자에게 주식회사 H로부터 발급 받은 지급 보증서를 담보로 제공하고 돈을 차용한 사실은 있으나, 위 지급 보증서가 허위라는 사실을 알지 못하였다.

피고인은 피해 자로부터 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 돈을 차용한 후 전부 변제하지 못한 사실은 있지만, 처음에는 피해자와 약속한 대로 6개월 동안 월 500만 원 합계 3,000만 원을 변제한 사실이 있고, 그 후 피고인이 운영하던 나이트클럽의 영업실적이 현저히 악화되어 나머지 돈을 변제하지 못한 것이므로, 처음부터 편취의 범의를 가지고 변제의사나 능력 없이 피해자에게 서 돈을 편취한 것이 아니다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 6개월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부 받음으로써 성립하는 것이므로, 허위의 담보를 제공하는 등으로 타인을 기망하여 이를 믿은 타인으로부터 돈을 차용하였다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력이 있었다든지 피해자의 전체 재산상에 손해가 없었고 사후에 전부 변제되었다고

하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 등 참조). 피고인은 원심에서도 이 부분 사실 오인 및 법리 오해 주장과 같은 주장을 하였다.

이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 피고인의 주장을 받아들이지 않았다.

① 주식회사 H( 이하 ‘H’ 이라고 한다) 은 실체를 갖춘 회사라고 보기 어렵다.

② H은 피고인으로부터 불과 500만 원의 수수료만을 받은 채 담보로 제공된 전 남 화순군 K에...