가. 분묘수호 관리인의 위토에 대한 점유에 대하여 종중의 묵시적인 승낙이 있다고 한 사례나. 분묘수호계약의 임의적 해제의 가부

다. 유익비 상환청구가 있는 경우 현존증가액 이외에 실제 지출비용도 산정하여야 할지 여부

가. 갑이 종중의 승낙을 받음이 없이 종중 소유인 이 사건 논과 과수원을 조성하여 경작관리하여 왔다 하더라도 매년 거기에서 나온 쌀 등으로 제수를 마련하거나 약정백미를 지급하여 왔고 매년 시제를 지내는 종중원들이 갑이 논이나 과수원을 조성한 사실을 알고 있었음에도 불구하고 분묘수호관리계약을 해제하지 아니한 채 그대로 용인하여 왔다면 갑의 이 사건 토지에 대한 점유는 위 종중의 묵시적인 승낙이 있는 것이라고 볼 수 있다.

나. 위 갑이 종중과의 분묘수호계약에 따라 이 사건 논과 과수원을 조성하여 경작관리하고 있다면 이 사건 논과 과수원은 바로 분묘수호계약에 따른 위토의 성격을 갖는다 할 것이므로 이는 일반 지상권이나 임대차와는 달리 갑이 분묘수호에 따른 의무를 게을리 하는 등의 사유가 없는 한 이 사건 토지의 명의수탁자들이 마음대로 그 계약을 해제할 수도 없다.

다. 유익비 상환의 범위는 점유자가 사실상 점유물을 개량하기 위하여 지출한 비용과 그 가액의 증가를 현존하는 가액 중 회복자가 선택하는 바에 따라 정하여진다 하겠으므로 유익비 상환의무자인 회복자의 선택권을 위하여 그 유익비는 실제로 지출한 비용과 현존하는 증가액을 모두 산정하여야 할 것이다.

가. 민법 제192조 나. 제543조 다. 제203조 제2항

원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 이석조

피고 소송대리인 변호사 이기찬

전주지방법원 1986.9.17 선고 86나86 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

1. 피고의 상고이유를 본다.

원심판결은 그 이유에서 피고가 원고들이 종중원으로 있는 소외 전의이씨 첨정공파종중에 대한 적법한 임차권 또는 지상권에 기하여 이 사건 부동산을 점유할 정당한 권원이 있다는 주장에 대하여 이에 부합하는 듯한 을 제4호증의 3, 4(증인신문조서의 기재와 증인 소외 1, 소외 2의 증언 및 피고 본인신문결과는 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판시한 다음 피고의 위 주장을 배척하고 있다.

그러나 피고가 적법한 임차권 또는 지상권이 있다고 내세우고 있는 내용은 이 사건 토지는 원래 전의이씨 첨정공파종중의 소유였는데 피고가 1967.경 위 종중의 대표자이고 위 토지의 명의수탁자인 소외 3으로부터 위 토지 위에 있던 분묘 20기의 수호관리를 위임받은 다음 1968. 그의 승낙을 받아 원심별지도면(가)부분을 논으로 개간하였고 이미 밭으로 개간한 같은 도면 (나), (다)부분에 위 소외 3의 동생이고 당시 위 종중의 대표자로서 이 사건 토지의 명의수탁자인 원고 1 등 여러 종원들의 승인을 받아 1981.경 과수원으로 조성하였으며 한편 위 분묘를 수호관리하면서 매년 시제때마다 제수를 장만하고 1983.까지는 백미 5말을, 그 이듬해부터서는 매년 백미 3가마를 지급하여 왔다는데 있고, 원고도 피고가 위 분묘의 수호관리를 위임받고 제수를 마련하거나 제수료를 지급하여 오다가 7년 전에 위 수호관리계약을 해제하였으나 피고가 생계가 막연하다고 하면서 다음부터는 불법개간과 경작을 자제하겠다고 약속하여 인정상 종전과 같이 분묘수호를 계속하도록 하였다고 하여 적어도 위 종중과 피고 사이에 위 분묘수호계약이 존속하고 있는 사실을 인정하고 있으며 증인 소외 4, 원고 1의 증언에 의하더라도 이 사건 토지 위에는 선대의 분묘 12기가 설치되어 있고 그 중 2기의 분묘에는 40여 년 전부터 매년 시제를 지내고 있는데 피고가 15년 전부터 위 분묘들을 수호관리하면서 제수를 마련하다가 1984.에 이르러 제수를 마련하는 대신 매년 백미 3가마씩을 내어 놓기로 하였다는 것이므로 가사 피고가 이 사건 토지외의 다른 논을 경작하였고 또 위 종중의 승낙을 받음이 없이 이 사건 논과 과수원을 조성하여 경작관리하여 왔다 하더라도 매년 거기에서 나온 쌀 등으로 제수를 마련하거나 약정백미를 지급하여 왔고 매년 시제를 지내는 종중원들이 피고가 논이나 과수원을 조성한 사실을 알고 있었음에도 불구하고 위 분묘수호관리계약을 해제하지 아니한 채 그대로 용인하여 왔다면 피고의 이 사건 토지에 대한 점유는 위 종중의 묵시적인 승낙이 있는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이고 위 종중과 피고와의 분묘수호계약에 따라 피고가 이 사건 논과 과수원을 조성하여 경작관리하고 있다는 것이라면 이 사건 논과 과수원은 바로 분묘수호계약에 따른 위토의 성격을 갖는다 할 것이므로 이는 일반 지상권이나 임대차와는 달리 피고가 분묘수호에 따른 의무를 게을리 하는 등의 사유가 없는 한 원고가 마음대로 그 계약을 해제할 수도 없다 할 것이다.

이렇게 본다면 피고의 이 사건 점유가 아무런 권원이 없는 것이라고는 할 수 없다 할 것이므로 원심은 그 점유의 권원이 지상권인지 임대차인지 또는 분묘수호계약에 따른 위 토지의 관리계약인지 등에 대하여 그 내용을 확실히 가려본 다음 원고의 이 사건 청구에 대한 당부를 가려야 하였을 터인데 피고의 위 주장에 부합하는 증거들을 막바로 배척하고 피고가 아무런 권원없이 이를 점유하고 있다고 판시한 것은 이와 같은 경우에 있어서의 권원의 성질에 대한 법리를 오해한 나머지 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠고, 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.

2. 원고의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 유익비상환청구를 받아드리면서 그 유익비를 산정함에 있어서, 그 증거에 의하여 피고가 이 사건 논과 과수원을 조성함으로써 이 사건 토지는 그 가치가 증가하여 금 5,133,200원 상당의 가액이 현존하다고 판시하고 있다.

그러나 유익비상환청구에 관하여 민법 제203조 제2항 은 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 비용, 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존하는 경우에 한하여 그 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로 그 상환의 범위는 점유자가 사실상 점유물을 개량하기 위하여 지출한 비용과 그 가액의 증가가 현존하는 가액 중 회복자가 선택하는 바에 따라 정하여진다 하겠고 따라서 유익비상환의무자인 회복자의 선택권을 위하여 그 유익비는 실제로 지출한 비용과 현존하는 증가액을 모두 산정하여야 할 것이다.

그런데도 원심이 그 피고가 이 사건 토지를 논과 과수원으로 개간하는데 실제로 지출한 비용에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채 그 개간으로 인하여 가치가 증가한 현존가액만을 산정하여 금 5,133,200원 상당이 이 사건 유익비에 해당한다고 보고 있는 것이다.

증인 소외 1의 증언 등에 의하면 피고가 이 사건 논과 과수원을 개간 조성하는 데 인부 600명에게 1인당 금 10,000원씩을 노임을 주어 합계 금 6,000,000원의 비용이 지출되었다는 것이나 위 증인과 피고와의 친분관계와 그 비용의 산출내역 등에 비추어 그것만으로 그 지출비용을 산출하기는 어렵다고 보여진다.

그리고 원심이 위 현존가액 5,133,200원을 인정하기 위하여 든 감정인 소외 5의 감정결과에 의하면 위 금액 중에는 제시외 건물로서 금 57,600원이 포함되어 있는 바, 위 건물의 가액은 이 사건 토지를 개량하기 위한 유익비와는 직접 관련이 없다고 보여지므로 이에 대한 합리적인 이유없이 위 건물가액을 이 사건 유익비에 포함시킬 수도 없다고 하겠다.

결국 원심은 유익비의 산정에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 심리를 다하지 아니하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없고 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.

3. 그러므로 다른 각 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.