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사건
2011나65695 지상권설정등기말소등기 등
원고,항소인
대표자 이사 ○○○
소송대리인 법무법인 ( 유한 ) ○○○
담당변호사 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○ ,
000, ○○○
소송대리인 법무법인 ○○○
담당변호사 ○○○, ○○○, ○○○
피고,피항소인
◎◎◎
대표이사 ○○○
소송대리인 변호사 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○
소송대리인 법무법인 ( 유 ) ○○○ 담당변호사 ○○○
피고보조참가인
사내이사 000
소송대리인 법무법인 ○○○
담당변호사 ○○○, ○○○
제1심판결
서울중앙지방법원 2011. 7. 20. 선고 2010가합110843 판결
변론종결
2012. 6. 22 .
판결선고
2012. 8. 1 .
주문
1. 피고보조참가인의 보조참가는 이를 불허한다 .
2. 원고의 항소를 기각한다 .
3. 항소비용은 원고가 부담하고, 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이 부담한다 .
청구취지및항소취지
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 서울 영등포구 ◆◆◆ 종교용지 46, 465m² ( 이
하 ' 이 사건 토지 ' 라고 한다 ) 에 관하여 서울남부지방법원 영등포등기소 2005. 5. 6. 접
수 제22833호로 마친 지상권설정등기의 말소등기절차를 이행하라 .
이유
1. 기초사실
가. 당사자의 지위
원고는 1963. 10. 28. □□□ ( ' □□□ ' 는 ' ■■■ ' 으로 명칭이 변경되었는데, 세계적으로는 ' □□□ ' 와 ' ■■■ ' 이 여전히 함께 사용되고 있고, 위 두 가지 명칭이 표상하는 종교단체를 세칭 ' ■■■ ' 라고 할 수 있다. 이하에서 ' ■■■ ' 라 함은 위 두 가지 명칭이 표상하는 종교단체를 지칭하는 것이다 ) 에서 실시하는 선교 및 교육사업과 동 협회의 이념 구현을 위한 제반활동을 지원 보조하기 위한 재원을 조달하고 재단 소유의 토지, 건물, 기타 재산을 관리함을 목적으로 설립된 재단법인이다. 피고는 2005. 4. 28 .
법인세법 규정에 따라서 회사의 자산을 부동산개발, 임대 분양 및 관리에 운용하고 그 수익을 주주에게 분배하는 프로젝트금융투자사업을 목적으로 설립된 주식회사이다 .
나. 이 사건 토지의 소유권 취득 및 기본 재산에의 편입1 ) 원고는 1971. 4. 9. 서울시로부터 이 사건 토지를 불하받아 1972. 6. 8. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 이 사건 토지는 원고의 정관에 원고의 기본재산으로 기재되어 있다 .
2 ) 이 사건 토지와 관련된 원고 정관의 규정은 다음과 같다 .
제20조 ( 재산의 구분 )
① 본 법인의 재산은 이를 기본재산과 보통재산으로 구분한다 .
1. 기본재산은 법인의 목적사업 수행에 관계되는 부동산 또는 동산으로서 설립자가 출연한 재산과 이사회에서 기본재산으로 정한 재산으로 하며, 그 목록은 “ 별지 1 ” 과같다 .
2. 보통재산은 기본재산 이외의 재산으로 한다 .
② 법인의 기본재산은 연 1회 그 목록을 작성하여 주무관청에 보고하여야 한다 .
제21조 ( 기본재산의 처분 ) 법인의 기본재산을 처분 ( 매도, 증여, 교환을 포함한다 ) 하고자 할 때에는 제31조의 규정에 의한 정관 변경 허가의 절차를 거쳐야 한다 .
제31조 ( 정관변경 )
이 정관을 변경하고자 할 때에는 이사회에서 재적이사 3분의 2 이상의 찬성으로 의결하여 주문관청의 허가를 받아야 한다 .
( 별지 1 ) 기본재산 목록 
다. 이 사건 토지에 대한 대한종금의 근저당권과 관련된 분쟁1 ) 원고는 1997. 5. 27. ■■■ 산하 계열사인 ⑦⑦⑦, ▼▼▼, ☆☆☆의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여 대한종합금융 주식회사 ( 이하 ' 대한종금 ' 이라고 한다 ) 앞으로 채권최고액 1, 690억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 같은 날 대한 종금 앞으로 존속기간을 30년으로 하는 지상권설정등기를 마쳐 준 것을 비롯하여 다음표 기재와 같이 각 근저당권자들에게 근저당권설정등기를 마쳐 주었다 .
2 ) 그런데 채무자인 ▽▽▽ 등이 대한종금에 대한 채무를 변제하지 못하게 되자 , 대한종금은 1998. 11. 7. 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 대한 임의경매를 신청 ( 서울지방법원 남부지원 98타경58471 ) 하였다 . 3 ) 한편 대한종금이 위와 같이 임의경매를 신청하여 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행되던 중, 1999. 1. 경 ■■■과 대한종금 사이에 ■■■이 대한종금에 2000 .
6. 까지 1억 달러의 자본금을 분할하여 납입하고, VVV 등의 대한종금에 대한 채무는 이자율을 연 12 % 로 변경하고 원금은 3년 거치 후 3년간 분할 상환하는 것으로 조정하며, 상호 합의로 투입된 자본금을 ⑦⑦⑦ 등의 채무변제에 충당할 수 있고, 대한종금은 이 사건 토지에 관한 임의경매절차의 진행을 중지한다는 내용의 합의각서가 체결되었다 ( 위 합의각서에는 ■■■ 회장 ★★★과 ▦▦그룹 재단 이사장인 ◁◁◁가 서명하였다 ). 대한종금은 위 합의각서 체결 이후인 1999. 2. 11. 이 사건 토지에 대한 임의경매신청을 취하하였다 .
4 ) 위 합의각서에 기초하여, ■■■ 산하 외국기업인 ♤♤♤ [ 대표이사 : ◀◀◀ ( ◀◀◀ ), 이하 ' ▷▷▷ ' 라고 한다 ] 는 1999. 3. 경 대한종금에 1억 달러의 자본금을 납입하고 대한종금의 신주를 인수하였다 .
5 ) ▷▷▷가 신주 인수대금을 납입한 이후, 대한종금이 1999. 4. 9. 금융감독위원회로부터 영업정지처분을 받게 되었고 위 합의각서의 해석에 대하여 분쟁이 발생하자 , 원고와 ▷▷▷는 1999. 9. 7. 대한종금을 상대로 위 근저당권과 관련된 채무의 부존재 확인을 구하는 소 ( 서울지방법원 99가합77910 ) 를 제기하였다 . 6 ) 그런데 대한종금은 근저당권부채권에 대한 변제가 이루어지지 않았다면서 위 근저당권에 기하여 1999. 9. 28. 다시 임의경매절차를 신청 ( 서울지방법원 남부지원 99타경44264 ) 하였는데, 위 채무부존재확인소송이 장기화되자, 원고와 대한종금은 2000 .
6. 경 우선 위 채무부존재확인소송에서 다툼이 없는 부분에 대하여 원고 측이 채무를 변제하고 그에 상응하는 근저당권부 채권을 양수받고, 대한종금은 위 임의경매신청을 취하하며, 위 채무부존재확인소송의 제1심 판결선고시까지는 다시 임의경매신청을 하지 않기로 합의하였다. 위 합의에 기초하여, ▶▶▶ ( 이하 ' ▶▶▶ ' 라고 한다 ) 가 2000. 6 .
23. 대한종금에게 38, 752, 431, 991원 ( 원고와 대한종금 사이에 다툼이 없어서 위 채무부존재확인의 소의 대상이 되지 않는 부분 ) 을 변제하고, 대한종금으로부터 이에 상응하는 근저당권부 채권을 양수하여 2000. 6. 27. 근저당권 일부이전등기를 마쳤으며, 대한종금은 2000. 7. 8. 위 임의경매신청을 취하하였다. 한편, 일본 내 ■■■인인 ♠♠♠가 자신이 관리하던 WTA Ltd. 를 통하여 2000. 5. 경부터 2000. 7. 11. 경까지 사이에 ♡♡♡ . ( 이하 ' ♡♡♡ ' 라고 한다 ) 또는 ▶▶▶의 스탠다드차타드 은행 계좌로 387억원 상당의 돈을 송금한 바 있는데, ▶▶▶는 이와 같이 ♠♠♠가 송금한 돈으로 대한종금에게 변제한 것이다 .
7 ) 원고와 ▷▷▷는 2001. 7. 18. 위 채무부존재확인소송의 제1심에서 승소하였고 , 2004. 1. 16. 항소심 ( 서울고등법원 2001448479호 ) 에서 원고, ▷▷▷ 및 대한종금 사이에 ' 원고와 ▷▷▷는 대한종금의 유상증자에 참여하여 1999. 3. 30. 자로 납입한 24, 513, 000주의 인수대금 122, 565, 000, 000원의 반환채권을 포기하고, 대한종금은 BB로부터 285억원을 지급받음과 동시에 ▽▽▽ 등에 대하여 가지는 채권을 ♧♧♧에게 양도하고, 대한종금은 OO에게 이 사건 토지에 관한 근저당권 ( ▶▶▶가 일부 이전받고 남은 부분인 130, 247, 568, 009 / 169, 000, 000, 000 지분 ) 과 지상권에 대하여 위 채권양도를 원인으로 한 이전등기절차를 이행한다 ' 는 내용으로 조정이 성립되었다. 위 조정에 기초하여, BBB는 2004. 1. 19. 대한종금에게 57억원을 계약금 명목으로 지급하였고 , 2004. 2. 2. 잔금 228억원을 지급하였다. 다만, 대한종금의 근저당권설정등기 및 지상 권설정등기는 그 무렵 ♧♧♧에게 이전되거나 말소되지 않고 있다가, 2005. 5. 6. 아래에서 보는 이 사건 기본계약이 체결되어 피고 명의로 지상권설정등기가 마쳐질 당시에 대한종금의 지상권설정등기가 말소되었고, 2008. 5. 19. 대한종금의 근저당권설정등기가 착오발견을 원인으로 하여 말소되었다 .
8 ) 한편, 이 사건 토지에 설정되어 있던 2순위 및 4순위 근저당권설정등기는 최종적인 근저당권자인 정리금융공사 ( 신한종합금융 주식회사에서 ○○○로 이전되었다가 , 다시 정리금융공사로 이전되었다 ) 에게 2004. 1. 15. 부터 2005. 7. 15. 까지 사이에 원고 명의로 1180억원이 지급된 후 2005. 5. 6. 말소되었고, 3순위 근저당권설정등기는 근저당권자인 수협중앙회에게 재단법인 ■■■선교회 명의로 9억 5천만원이 지급된 후 ◈가 근저당권설정등기를 양수하였다가 2005. 5. 6. 말소되었으며, 5순위 근저당권설정등기는 근저당권자인 ①00에게 원고 명의로 2007. 1. 11. 35억원, 2007. 2. 1. 100억 5천만원이 지급된 후 2007. 1. 9. 말소되었다. 그리고 이 사건 토지에 1998. 12. 18 .
마쳐져 있던 대한주택보증 주식회사 ( 등기부상 주택사업공제조합 ) 의 가압류등기는 원고 명의로 2006. 12. 7. 경 약 11, 449, 131, 610원이 지급된 후 2007. 1. 5. 말소되었다 .
라. ▶▶▶의 개발권 취득 및 ♣♣♣, 000로의 개발권 이전
1 ) 원고와 ▶▶▶는 2000. 11. 30. 원고가 ▶▶▶에게 이 사건 토지에 대하여 지상권을 포함한 토지개발권을 부여하는 내용의 계약을 체결하였는바, 그 주요 내용은 아래와 같다. 당시 위 계약서에 서명한 원고의 이사장은 ◁◁◁이고, 결재를 담당한 실질적인 이사장은 이다 .
전문
나. ▶▶▶는 2000. 6. 23. 대한종금으로부터 이 사건 토지에 관한 근저당권부채권 중 일부인 38, 752, 431, 991원과 그에 대한 근저당권을 양도받았으며 앞으로 추가로 채권양도 거래를 통하여 나머지 채권의 일부 또는 전부를 취득하고자 한다 .
다. ▶▶▶는 지상권 및 기타 일체의 이 사건 토지에 관한 개발권을 취득하여 이 사건 토지에 토지 가치 및 효용을 증대시키는 일체의 설비를 포함한 모든 건물 기타 부가물의 시설을 하는 등 기타 이 사건 토지를 개발하고자 하며, 원고는 ▶▶▶에게 본건 권리를 부여하고 개발권의 완전한 실현을 위하여 ▶▶▶ 에게 협력하고자 하며, 다음과 같이 합의한다 .
1. 1 원고는 ▶▶▶의 요청에 의해, 언제라도 법률에 의하여 허용되고 실행가능한 때에 이 사건 토지에 대하여 존속기간을 75년으로 한 개발권을 ▶▶▶ 에게 부여한다 .
1. 2 원고는 이를 보장하기 위하여 ▶▶▶가 개발권에 대한 청구권의 보존을 위해 이 사건 토지의 등기부에 지상권설정등기청구권의 가등기를 등기할 수 있도록 필요한 모든 협력을 제공한다 .
1. 4 ▶▶▶가 원고에 대하여 개발권의 행사에 대한 대가 ( 지료 ) 를 지급함에 있어 지료는 존속기간 동안 개발권을 취득한 날로부터 매년 일정 시기에 지급하기로 하되 , 이 사건 토지에 가장 규모가 큰 건물의 건축이 모두 완료될 때까지는 이를 지급하지 않기로 한다 .
1. 8 존속 기간 만료 후 당사자 간에 다른 약정이 없으면 이 사건 토지 상에 ▶▶▶가 건축하여 잔존하는 ▶▶▶ 소유의 건물 기타 부가물에 대하여 ▶▶▶는 소유권을 무상으로 원고에게 양도하되, 그 소유권이전의 모든 비용은 원고가 부담한다 .
4. ▶▶▶는 이 사건 토지 개발, 건물 기타 부가물의 건설 및 건물 기타 부가물 일체의 관리, 수익의 관리, 지료 지급의무의 이행 등 기타 이 사건 토지의 개발과 관계된 업무를 위하여 특수목적법인을 설립할 수 있으며, 이 경우 ▶▶▶는 원고의 동의없이도 본 계약을 위 특수목적법인에 양도할 수 있다 .
2 ) 원고와 ▶▶▶ 및 ( 2001. 1. 31. 설립, 설립 당시 대표이사 ㎜, 설립 당시 본점 소재지 : 서울 중구 EU 서울파이낸스센터 21층, 이하 ' & ' 라고 한다 )
는 2001. 2. 27. ▶▶▶가 보유한 이 사건 토지에 대한 개발권을 ♣♣♣에게 이전하기로 계약하였고 ( 당시 위 계약서에 서명한 원고의 이사장은 ◁◁◁인데, 실질적인 이사장 업무는 目가 담당하고 있었다 ), 이에 따라 대한종금 명의의 지상권이 말소되는 것을 조건으로 하여 이 사건 토지에 관하여 ♣♣♣ 명의의 존속기간 75년의 조건부지상 권설정청구권가등기가 마쳐졌다 .
3 ) 2001. 8. 31. 원고와 ▶▶▶는 위 2000. 11. 30. 자 개발권 부여 계약의 해제에 대한 조항을 일부 수정하는 계약을 체결하였다 .
4 ) 이후 원고, ▶▶▶, %, 000 ( 2003. 11. 20. 설립, 설립 당시 대표이사 : ANS, 설립 당시 본점 소재지 : 서울 중구 ADD 서울파이낸스센터 21층, 이하 ' ○ 0O ' 라고 한다 ) 는 2004. 5. 4. ▶▶▶가 보유한 개발권을 100에게 이전하는 내용의 계약을 체결하였는바, 그 주요 내용은 아래와 같다. 당시 위 계약서에 서명한 원고의 이사장은 ▦▦▦이고, 실질적인 이사장 업무는 가 담당하고 있었다 .
1. ▶▶▶와 & & 는 000를 원계약 ( 2000. 11. 30. 자 계약을 말한다 ) 제4조상의 특수목적법인으로 지정하고 당사자들은 100가 수정된 원계약에 따라 이 사건 토지를 개발하고 권리를 행사할 수 있음에 동의한다 .
2. 기간은 현행 75년에서 본 계약일자부터 99년으로 연장된다 .
4. 2004. 7. 31. 까지 원고는 이 사건 토지에 대한 여하한 담보권, 압류, 경매신청 및 기타 부담에 관하여 관련 등기를 말소시키고 이를 취소하여야 하며, 또한 동시에 000에게 전 기간 동안 유효하고 철근과 석회조 구조물의 소유를 목적으로 하는 제1순위 지상권을 설정, 등기하여 주어야 한다. 선택적으로 원고는 BBB가 보유하게 될 담보권을 포함하여 위 모든 부담을 000에게 이전하여 주되 그 이전의 대가는 무상으로 한다 .
5 ) 위 약정에 따라 원고와 000는 2004. 10. 19. 경 이 사건 토지에 관한 지상권설정계약을 체결하였는데 그 주요 내용은 아래와 같다. 다만, 이에 따른 지상권설정등기가 실제로 마쳐지지는 않았다 .
제1조 ( 지상권의 설정 )
원고는 000에게 이 사건 토지의 전부에 대하여 지상권을 부여한다 .
제2조 ( 지상권의 목적 ) 000는 이 사건 토지상에 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목을 소유할 수 있다 .
제3조 ( 존속기간 )
본건 지상권의 존속기간은 본 계약 체결일로부터 99년이고, 합의에 의하여 갱신되거나 존속기간이 연장될 수 있다 .
제 4조 ( 지료 ) ( 가 ) 본 계약 체결일로부터 이 사건 토지상에 000가 건축 예정인 건물들 중 연면 적이 가장 큰 건물의 사용승인을 받은 날로부터 만 5년이 경과한 날까지는 무상으로 한다 .
( 나 ) 이 사건 토지상에 000가 건축 예정인 건물들 중 연면적이 가장 큰 건물의 사용승인을 받은 날부터 만 5년이 경과한 날이 속하는 년도의 12월 31일부터 , 매년 12월 31일에 당해 연도 토지 공시지가의 3. 5 % 에 해당하는 금액을 당해 연도 지료로 지급하되, 위 기간이 역수상 중간에 시작하거나 종료할 경우에는 일할 계산한다 .
제5조 ( 이 사건 토지에 존재하는 부담의 말소 )
원고는 본 계약 체결일에 이 사건 토지상에 존재하는 ( 근 ) 저당권, 지상권 기타 일체의 부담을 2004. 10. 31. 까지 말소하여야 하며, 가압류는 가능한 빨리 말소함으로써 000의 지상권행사 및 이 사건 토지 개발에 지장이 없도록 하여야 한다 .
제6조 ( 원상회복의무의 배제 ) 당사자들 간에 달리 합의되지 아니하는 한, 이 사건 지상권이 소멸한 때에는 100는 이 사건 토지상에 000가 건축하여 잔존하는 100 소유의 건물 기타 부가물 일체에 대하여 소유권을 원고에게 무상으로 양도하고, 그 소유권이전에 소요되는 모든 제세공과금 기타 비용은 원고가 부담한다. 000는 소유 건물 및 기타 부가물 일체에 대하여 원고에게 양도하기까지는 그 가치가 유지되도록 통상적인 유지보수를 하여야 한다 .
마. 피고의 설립 및 이 사건 기본계약, 변경계약의 체결1 ) 피고는 2005. 4. 28. 설립되었는데 ( 설립 당시 대표이사 : ⅢⅢⅢ, 설립 당시 본 점 소재지 : 서울 중구 EU 서울파이낸스센터 21층 ), 그 후 2005. 일자불상경 원고와 & & 8, 000, 피고는 이 사건 토지의 개발과 관련하여, 2004. 5. 4. 자 계약에서 000는 피고를 지칭하는 것으로 간주하여 ①00가 원고에 대하여 갖는 모든 권리를 피고가 승계하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다 ( 단, 위 계약서에 피고와 ▶▶▶는 계약당사자로서 서명 또는 날인을 하지는 아니하였다 ) . 2 ) 이후 원고는 2005. 5. 6. 피고 ( 당시 대표이사 : ⅢⅢⅢ ) 와 사이에, 원고가 피고에게 이 사건 토지의 개발권을 부여하여 피고에게 이 사건 토지에 관하여 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 한 지상권 ( 이하 ' 이 사건 지상권 ' 이라고 한다 ) 을 설정하여 주기로 하는 내용의 계약 ( 이하 ' 이 사건 기본계약 ' 이라고 한다 ) 을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 이 사건 기본계약 당시 ★★★이 원고의 이사장으로 계약서에 서명하였다 .
제1조 지상권의 설정
원고는 피고에게 이 사건 토지의 전부에 관하여 지상권을 부여한다 .
제2조 지상권의 목적
원고는 이 사건 토지상에 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목을 소유할 수 있다 .
제3조 존속기간 ( 1 ) 이 사건 지상권의 존속기간은 이 사건 기본계약 체결일로부터 만 99년이다 . ( 2 ) 원고와 피고의 합의에 따라 이 사건 지상권은 갱신되거나, 존속기간이 연장될 수 있다 .
제4조 지료 ( 가 ) 이 사건 기본계약 체결일로부터 이 사건 토지상에 원고가 건축 예정인 건물들 중 연면적이 가장 큰 건물의 사용승인을 받은 날부터 만 5년이 경과한 날까지는 무상으로 한다 .
( 나 ) 이 사건 토지상에 원고가 건축 예정인 건물들 중 연면적이 가장 큰 건물의 사용승인을 받은 날부터 만 5년이 경과한 날이 속하는 연도의 12. 31. 부터, 매년 12 .
31. 에 당해 연도 공시지가의 3. 5 % 에 해당하는 금액을 당해 연도 지료로 지급하되 , 위 기간이 역수상 중간에 시작하거나 종료할 경우에는 일할 계산한다 .
제5조 이 사건 토지에 존재하는 부담의 말소
원고는 이 사건 기본계약 체결일에 이 사건 토지상에 존재하는 ( 근 ) 저당권, 지상권 기타 일체의 부담을 2005년 2월 24일까지 말소하여야 하며, 가압류는 가능한 한 빨리 말소함으로써 피고의 지상권 행사 및 이 사건 토지 개발에 지장이 없도록 하여야 한다 .
제6조 원상회복의무의 배제당사자들 간에 달리 합의되지 아니하는 한, 이 사건 지상권이 소멸한 때에는 피고는 이 사건 토지상에 피고가 건축하여 잔존하는 피고 소유의 건물 기타 부가물 일체에 대하여 소유권을 원고에게 무상으로 양도하고, 그 소유권이전에 소요되는 부가가치세를 제외한 모든 제세공과금 기타 비용은 소유권이전 당시의 법률에 따라 각자 부담하기로 하되, 건축물 등의 양도에 수반하는 부가가치세는 피고의 세금계산서 교부에 따라서 원고가 피고에게 지급한다. 피고는 피고 소유 건물 및 기타 부가물 일체에 대하여 원고에게 양도하기까지는 그 가치가 유지되도록 통상적인 유지보수를 하여야 한다 . 3 ) 원고는 2005. 5. 6. 이 사건 기본계약에 따라 피고에게 청구취지 기재와 같은 지상권 설정등기 ( 이하 ' 이 사건 지상권 설정등기 ' 라 한다 ) 를 마쳐주었다 ( 앞서 본 바와 같이 같은 날 대한종금 명의의 지상권설정등기가 말소되었다 ) . 4 ) 이후 원고와 피고는 2006. 5. 4. 이 사건 기본계약의 내용 중 지료에 관하여 , ' 이 사건 기본계약 체결일로부터 이 사건 토지 상에 피고가 건축 예정인 건물들 중 연면적이 가장 큰 건물의 사용승인을 받은 날로부터 만 5년이 경과한 날까지는 무상으로 한다 ' 를 ' 이 사건 기본계약 체결일로부터 이 사건 토지 상에 피고가 건축 예정인 건물들 중 최초로 사용승인을 받은 건물의 사용승인일로부터 만 3년이 경과한 날까지는 무상으로 한다 ' 로 수정하고, ' 이 사건 토지 상에 피고가 건축예정인 건물들 중 연면적이 가장 큰 건물의 사용승인을 받은 날부터 만 5년이 경과한 날이 속하는 년도의 12월 31일부터, 매년 12월 31일에 당해 연도 공시지가의 3. 5 % 에 해당하는 금액을 당해 연도 지료로 지급하되, 위 기간이 역수상 중간에 시작하거나 종료할 경우에는 일할 계산한다 ' 를 ' 이 사건 토지 상에 피고가 건축예정인 건물들 중 최초로 사용승인을 받은 건물의 사용승인일로부터 만 3년이 경과한 날이 속하는 년도의 12월 31일부터, 매년 12월 31일에 당해 연도 공시지가의 5. 0 % 에 해당하는 금액을 당해 연도 지료로 지급하되, 위 기간이 역수상 중간에 시작하거나 종료할 경우에는 일할 계산한다 ' 로 변경하는 계약 ( 이하 ' 이 사건 변경계약 ' 이라 한다 ) 을 체결하였다 .
바. 이 사건 최종계약의 체결1 ) 원고와 피고는 2006. 5. 30. 이 사건 지상권에 관한 당사자의 권리의무에 대하여, 종전의 계약내용을 대체하는 새로운 계약 ( 영문으로 된 Agreement가 원본이고, 이 사건 경정등기 신청시인 2007. 2. 7. 국문으로 번역되어 공증이 이루어졌다, 이하 ' 이 사건 최종계약 ' 이라고 한다 ) 을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 이 사건 최종계약 당시 NNN이 원고의 이사장으로 계약서에 서명하였다 .
제2조 ( 원고의 권리와 의무 )
① 원고는 피고가 이 사건 토지에 관하여 본건 기간 동안 건물의 건축, 부동산에 대한 설치물 또는 부가물 등 ( 건물 및 기타 부가물 ) 을 포함한 모든 개발권 ( 본건 권리 ', 지상권 포함 ) 을 가지고 있음에 합의, 인식하고 피고가 본건 권리를 완전히 행사할 수 있도록 협조한다 .
③ 원고는 클레임을 포함하여 이 사건 토지에 대한 모든 저당, 압류, 경매 및 기타의 부담에 대하여 원고의 의무와 비용으로 말소 또는 취소시켜야 한다. 원고는 피고가 가지고 있는 지상권의 우선순위에 관계없이 피고의 사전 서면동의 없이 본건 토지에 대해 미래에 어떠한 담보권도 설정해 주어서는 안 된다 .
④ 원고는 원고의 의무와 비용으로 2006. 6. 15. 까지 이 사건 토지에 존재하고 있는 모델하우스, 자동차 정비소 등을 포함한 모든 시설물들을 제거하여야 하고, 피고가 건물과 기타 부가물을 건설할 수 있는 상태로 이 사건 토지를 피고에게 제공하여야 한다 .
⑥ 피고는 현재 용도가 종교용지로 되어 있는 이 사건 토지를 원고의 개발계획서에 명시되어 있는 호텔, 오피스 빌딩 및 기타 빌딩 등과 같은 상업용 건물의 건설이 가능하도록 적절한 용도로 변경 신청하여야 한다 .
제3조 ( 피고의 권리와 의무 )
① 원고로부터의 지상권 설정으로 인하여 이 사건 토지의 사용에 대한 대가로 피고는 이 사건 토지에 대하여 건설을 시작하는 날로부터 본건 기간 동안 매년 12월 31일에 단지 토지의 사용에 대한 지료만을 지급한다. 그러나 지료는 이 사건 토지 상에 피고가 건축 예정인 건물들 중 최초 완공된 건물의 사용승인을 받은 날로부터 만 3년이 경과한 날까지는 발생하지 않는다. 피고는 당해 연도 공시지가의 5. 0 % 에 해당하는 금액을 당해 연도의 지료로 지급한다. 그러나 어떠한 연도도 그 지료는 그 직전 연도의 지료의 105. 0 % 를 초과할 수 없고, 지료 지급 대상기간이 해당 연도의 중간에 시작하거나 종료할 경우에는 1년 360일을 기준으로 일할 계산한다 .
② 당사자 간에 달리 합의하지 않는 한 지상권의 본건 기간이 소멸할 때에는 피고는 이 사건 토지에 존재하는 피고 소유의 건물 기타 부가물을 원고에게 무상으로 양도하고 원고는 그 소유권 이전에 소요되는 모든 경비와 비용을 부담한다 .
④ 피고는 피고의 독자적인 판단으로 원고의 비용으로 ▶▶▶의 근저당권을 말소하고 ▶▶▶의 근저당권을 획득할 수 있다. 그럴 경우 피고가 ▶▶▶의 근저당권의 말소 및 그에 따른 ▶▶▶의 근저당권의 획득을 위하여 피고가 지불한 원금과 이자 ( 한국에서 제공하는 3개월 CD 금리 더하기 연리 3 % 의 복리 ) 그리고 관련 금융 수수료를 더한 금액을 피고가 갑에게 지불해야 하는 지료에 대한 선입금으로 간주한다 .
⑥ 피고는 원고의 동의 없이 자금 제공자의 요구가 있을 시 본 계약 또는 당사자 간의 기타 다른 계약으로 인해 피고가 가지고 있는 본건 권리의 전부 또는 일부를 자금에 대한 담보로 제공 또는 양도할 수 있다. 또한 피고가 건물 및 기타 부가물을 매각하거나 처분할 때 원고의 동의 없이 지상권을 포함한 이 사건 토지상의 건물 및 기타 부가물에 대한 매각, 이전 및 사용권에 대한 처분 등을 할 수 있다 . 2 ) 원고는 2007. 2. 7. 이 사건 지상권설정등기 중 지료에 관한 사항을 이 사건 최종계약상의 지료약정과 같은 내용으로 경정하는 지상권경정등기 ( 이하 ' 이 사건 경정등기 ' 라고 한다 ) 를 신청하여 같은 날 경정등기가 마쳐졌다 . 3 ) 한편, 피고는 2006. 8. 4. ▶▶▶가 대한종금으로부터 양수한 38, 752, 431, 991원의 근저당권부 채권을 ▶▶▶로부터 양수한 후 2006. 8. 7. 근저당권 일부이전등기를 마쳤다 .
사. 피고 등 이 사건 관련 회사가 발행한 주식의 보유 상황
1 ) ▶▶▶, ♣♣♣, 000
2004. 10. 경을 기준으로 ♡♡♡는 ▶▶▶ 및 ♣♣♣가 발행한 주식 100 % 를 보유하고 있었고, ▶▶▶, ▩▩▩ ( 이하 ' ▩▩▩ ' 이라고 한다 ), EEE 등의 자회사를 통해 최종적으로 100의 발행 주식 100 % 를 보유하고 있었다 . 2 ) 피고 및 피고 주식을 소유하고 있었던 회사들 피고의 설립 이후 주주명부상 주주는 아래의 표와 같이 변경되어 왔다. ▩▩▩과 TET ( 이하 ' 88 ' 라고 한다 ) 가 납입한 자본금은 ■■■의 자본에 의하여 납입된 것이고, 토마토상호저축은행이 보유한 주식은 모두 의결권이 없는 우선주이며, 미래애 셋증권 주식회사, 주식회사 하나은행이 보유한 주식은 그 무렵 피고에 투자하여 자본금을 납입한 후 신주를 인수한 것이다 .
위와 같이 피고가 발행한 주식에 대하여 주주명부상의 변동이 있었으나, 미래애 셋증권 주식회사, 주식회사 하나은행이 보유하였던 주식과 의결권이 없는 우선주인 토마토상호저축은행이 보유한 주식을 제외한 나머지 주식은 ①00가 SSD, ▦▦▦ 등의 자회사를 통해 보유하고 있는 것이다 .
3 ) ♡♡♡ AA ( 이하 ' AA ' 라고 한다 ) 는 ♡♡♡가 발행한 주식 100 % 를 보유하고 있었는데, ANA는 스페인인으로서 ■■■ 신도인 ◀◀◀ ( ◀◀◀ ) 로부터 ♡♡♡가 발행한 주식을 신탁받은 것이다. 2004. 10. 경 ♡♡♡의 이사는 ★★★, ◀◀◀, 말레이시아인 # # # 이다 .
4 ) 000로의 주식이전 oo ( 1977. 2. 경 미국 내에서, 전 세계에서 설립되어 운영 중인 ■■■의 사업을 지원, 자문, 조율하고 지도하는 것을 목적으로 설립된 비영리재단이다. 이하 ' 000' 라고 한다 ) 는 2006. 4. 26. ◀◀◀로부터 ♡♡♡를 통하여 보유하고 있던 피고 발행 주식의 95 % ( 피고의 발행 주식 중 토마토상호저축은행이 보유하고 있는 5 % 를 제외한 나머지 ) 를 증여받았다. 2007. 3. 16. 에는 ♡♡♡가 발행한 주식 100 % 도 000에게 증여되어 이전되었다 .
아. 이 사건 토지 상에 건축 공사 시행
피고는 신한캐피탈 등 14개 금융기관들로부터 단기차입금 ( Bridge Loan ) 을 조달하고, 피고의 주주들 및 기타 제3자로부터 후순위차입금을 조달하여 초기 사업비를 마련한 후 이 사건 토지 상에 건축공사를 시작하였다. 그리고 2010. 경에 신한은행을 주관은행으로 하는 대주단과의 협의를 통하여 메인 파이낸싱 계약의 체결을 추진하고 있었다. 위 단기차입금은 2011. 3. 16. 경 모두 변제되었다 .
한편, 피고는 2008. 경에는 미래애셋증권 주식회사와, 2009. 경에는 맥쿼리증권 주식회사와 각 이 사건 토지 상에 건축될 건물을 매각하는 양해각서를 체결한 바 있다 .
【 인정 근거 】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 9, 14 내지 21, 56 내지 61, 66, 72 , 86 내지 90, 96, 97, 128, 131, 132, 139호증의 각 기재, 갑 제27, 28, 64, 143호증의 각 일부 기재, 을가 제3 내지 6, 8, 12, 16, 18, 31, 33, 39, 40, 45, 62 내지 65, 78호증, 을나 제1 내지 13호증의 각 기재 ( 각 서증에 대하여 가지번호가 있는 것은 가지번호 포함 ), 제1심 증인 ④ 의 일부 증언, 당심 증인 ♠♠♠, NNN, ★★★의 각 일부 증언, 당심에서의 BB에 대한 당사자본인신문결과, 이 법원의 남대문세무 서장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
2. 보조참가신청의 허부에 대한 판단
가. 피고보조참가인의 참가이유 피고보조참가인은 2007. 1. 18. 경 설립된 회사로서, 2007. 2. 경 피고와 사이에 이 사건 토지와 관련된 개발 및 건설 관련 사업관리 및 자산관리 서비스 등의 제공을 위한 개발용역계약을 체결하였고, 이에 따라 피고보조참가인이 개발자로서의 역할을 수행하고 있다 .
원고는 피고의 대표이사이던 ⅢⅢⅢ가 이 사건 기본계약을 체결함에 있어 ★★★의 배임행위에 적극 가담하였다는 이유로 이 사건 기본계약의 무효를 주장하면서 이 사건 지상권설정등기가 말소되어야 한다고 주장하고 있는바, 만일 위와 같은 이유로 이 사건 기본계약이 무효라는 판단이 이루어질 경우 피고보조참가인이 손해배상책임을 추궁당할 법률관계에 놓이게 된다. 즉, 이 사건 기본계약이 무효로 되는 경우, ▥▥▥는 2007. 2. 14. 피고의 대표이사에서 사임하였고, 그 직후인 2007. 2. 23. 피고보조참가인의 이사로 선임되었으며, 이와 같은 과정에서 위 개발계약도 체결되었으므로, 피고 보조참가인도 위와 같은 ★★★의 배임행위에 피고와 함께 가담하였거나 피고보조참가인의 개발계약체결이 일련의 불법행위에 해당한다는 이유로 공동불법행위 책임을 부담할 수 있다. 나아가 피고보조참가인이 ▥▥▥의 사용자로서 민법 제756조에 따른 사용자책임을 부담할 수도 있다. 그러므로 피고보조참가인은 원고와 피고 사이의 이 사건 소송결과에 대하여 법률상 이해관계를 가지고 있으므로 피고가 승소하는 것을 보조하기 위하여 이 사건 소송에 참가하려는 것이다 .
나. 판단
1 ) 어느 소송사건에 당사자의 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 한다. 그런데 여기에서 말하는 이해관계란 사실상 · 경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로 , 이는 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 않더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 말한다 ( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다69653 판결 등 참조 ) .
2 ) 살피건대, 이 사건 기본계약이 2005. 5. 6. 에 체결된 사실은 앞서 본 바와 같고 , 피고보조참가인은 그 이후에 설립되어 위 개발계약을 체결한 것이므로 피고보조참가인 이 이 사건 기본계약의 체결에 있어 ★★★의 배임행위에 가담하였다는 것은 불가능하고, ▥▥▥는 피고보조참가인과는 아무런 관련없이 개인적으로 이 사건 기본계약에 이해관계를 가지는 것이므로, 피고보조참가인이 이 사건 소송의 결과에 대하여 사실상 · 경제상 이해관계를 가질 수 있다는 점은 별론으로 하고 법률적 이해관계에 있는 제3자에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고보조참가인의 이 사건 보조참가신청을 불허한다 .
3. 이 사건 기본계약의 효력 유무에 대한 판단
가. 이사회의 결의가 없어서 무효라는 주장에 대한 판단
1 ) 원고의 주장
원고의 정관 제18조 제4호에서는 재산의 취득, 처분과 관리에 관한 사항을 이사회 결의사항으로 정하고, 제21조, 제31조에서는 특히 기본재산을 처분하고자 하는 때에는 이사회에서 재적이사 3분의 2 이상의 찬성으로 의결하여 주무관청을 허가를 받도록 하고 있다. 위 정관 규정에 비추어 보면, 이 사건 기본계약에 따른 지상권설정은 원고의 이사회 결의를 거쳐야 함에도 불구하고, 원고의 이사회 결의없이 이 사건 기본계약이 체결된 것이다. 그리고 피고는 원고의 대표권 제한에 관한 규정으로 대항하지 못하는 제3자에 해당하지 않는다. 그러므로 이 사건 기본계약은 원고의 이사회 결의 없이 이루어진 것이므로 무효이다 .
2 ) 판단 ,
갑 제3호증의 기재에 의하면, 원고의 정관 제18조 제4항은 ' 이사회는 다음의 사항을 심의, 의결한다. 4. 자금의 차입 및 재산의 취득, 처분과 관리에 관한 사항 ' 이라고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 토지에 대한 지상권의 설정은 적어도 재산의 관리에 해당한다고 할 것이므로 원고의 이사회 결의가 필요하다 .
고 할 것이다 .
그런데 한편, 법인의 대표자가 그 법인의 채무를 부담하는 계약을 함에 있어서 이사회의 결의를 거쳐 주무관청의 인가를 받도록 정관에 규정되어 있다면 그와 같은 규정은 법인 대표권의 제한에 관한 규정으로서 이러한 제한은 등기하지 아니하면 제3 자에게 선의, 악의를 불문하고 대항할 수 없다 ( 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 참조 ) .
이 사건에 돌아와 살펴보면, 원고의 재산의 처분 또는 관리에 관한 사항에 대하여 이사회 결의를 거쳐야 한다는 점 등 대표권을 제한하는 내용의 등기를 마친 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고로서는 이사회의 결의가 없었다는 점을 들어 피고에게 선의, 악의를 불문하고 대항할 수 없다고 할 것이어서 원고의 위 주장은 이유없다 .
이에 대하여 원고는, 피고는 원고가 이 사건 토지를 개발하는 것으로 드러나지 않도록 하기 위해서 외국계 투자자인 것처럼 설립한 법인에 불과하고, 원고와 피고 사이에 독립된 당사자의 지위에서 협상을 통해 계약을 체결한 것이 아니라 총재 ★★★ 1인에 의해 계약이 내용이 결정되었으며, 피고의 대표이사인 ⅢⅢⅢ는 이에 따른 것에 불과하므로, 피고는 원고의 대표권 제한에 관한 규정으로 대항하지 못하는 제3자에 해당하지 않는다고 주장한다 .
살피건대, 피고는 원고와 법인격을 달리하고 있을 뿐만 아니라, 위 원고 주장과 같은 경위로 설립된 회사라고 하여도 제3자성을 부인할 이유가 될 수 없으며, ★★★ 이 피고를 지배하면서 이 사건 기본계약의 내용을 독단적으로 결정하고 체결한 것이 아님은 아래에서 보는 바와 같으므로 원고의 위 주장은 이유없다 .
나. 무권대표행위로서 무효라는 주장에 대한 판단
1 ) 원고의 주장
민법 제64조 전단에서는 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여 이사는 대표권이 없으며, 이러한 경우 법원이 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 특별대리인을 선임하여야 하는 것으로 규정하고 있다. 이 사건 기본계약의 내용은 원고에게 막대한 손해를 주는 불리한 내용이고, 원고의 이사장이던 ★★★이 실질적으로 지배하고 있는 피고에게 일방적으로 유리하여 부당한 이익을 주는 것으로서, 원고와 ★★★의 이익이 상반하는 사항에 해당하므로, ★★★이 이 사건 기본계약을 체결하려면 민법 제64조 전단에서 정한 특별대리인 선임절차를 거쳐야 한다. 그런데 ★★★은 특별대리인 선임절차를 거치지 아니하고 자신을 원고의 대표자로 하여 이 사건 기본계약을 체결하였으므로, 이 사건 기본계약은 대표권이 없는 자에 의하여 체결된 것으로서 무효이다 .
2 ) ★★★이 피고를 실질적으로 지배하는 지위에 있었는지 여부에 대한 판단가 ) 다음의 사실은 앞서 본 바와 같거나, 갑 제15, 16, 19, 48, 56, 57, 59 내지 64, 72, 100, 105, 134 내지 136, 139, 159, 168, 177호증, 을가 제4, 6, 8, 12 내지 14 , 17, 31, 33, 34, 39, 40, 63 내지 65, 78호증 ( 각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함 ) 의 각 기재, 이 법원의 남대문세무서장에 대한 사실조회 결과에 변론전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다 .
① ★★★은 ■■■ 신도로서 1992. 12. 3. 부터 1998. 6. 27. 까지, 2004. 4. 10 .부터 2006. 5. 8. 까지 각 원고의 이사장으로 재직하였다 .
② ★★★은 ■■■의 창시자인 日日日 총재의 지시를 받아 역시 ■■■ 신도인 ◀◀◀, ⅢⅢⅢ와 함께 대한종금의 근저당권에 기하여 개시된 임의경매절차로부터 이 사건 토지의 소유권을 보전하는 과정에 관여하였고, 이후 日日日 총재의 지시를 받아 이 사건 토지의 개발업무 ( 일명 ' 여의도 프로젝트 ' ) 를 주관하여 왔다 .
③ 피고를 비롯한 ▶▶▶, 8, 000가 발행한 주식은 ♡♡♡가 종국적으로 보유하고 있었고, ♡♡♡가 발행한 주식은 ◀◀◀의 신탁에 의하여 Marriott가 보유하고 있었다 .
④ ◀◀◀가 2006. 4. 26. 피고가 발행한 주식의 95 % 를 200에게 증여하여 이전되었고, 2007. 3. 16. ♡♡♡가 발행한 주식 100 % 도 200에게 증여하여 이전되었다 .
⑤ ★★★은 2002. 5. 13. 부터 2005. 9. 23. 까지 ♡♡♡의 이사로 재직하였고 , ◀◀◀ 역시 ♡♡♡의 이사로 재직한 바 있다 .
⑥ ★★★은 2005. 4. 1. 000의 회장 및 이사에 취임하였고, ★★★의 사위로서 총재의 3남인 日日日이 2006. 4. 1. ★★★의 뒤를 이어 000 회장 및 이사로 취임하였다 .
⑦ 000의 이사진은 아래와 같이 그 구성이 변경되어 왔다 .
⑧ m㎜㎜는 2001. 2. 20. 부터 2005. 11. 14. 까지 ♣♣♣ 의 대표이사로, 피고의 설립시부터 2007. 2. 7. 경까지 피고의 대표이사로 각 재직하였다 .
나 ) 그러나 한편, 갑 제19, 64, 80, 83, 93, 109, 110, 129 내지 131, 150, 160호증의 각 기재, 갑 제142 내지 148호증의 각 일부 기재, 을가 제13, 14, 45, 48, 49호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사정을 알 수 있다 .
1① 이 사건 토지를 대한종금의 근저당권실행으로부터 소유권을 보전하는 것은 日日 총재의 지시에 의하여 시작되었고, 소유권보전 후의 개발업무가 EA 총재의 지시에 의하여 시작되었을 뿐만 아니라, 이 사건 토지에 대한 개발업무도 수시로 A
④ 총재에게 보고되었다 .
② 이 사건 토지에 대한 개발권이 ▶▶▶에게 부여된 2000. 11. 30. 무렵에는 ★★★은 원고의 이사가 아니었다 .
③ ◀◀◀가 ★★★의 지시에 따라 ▷▷▷의 대표이사로서 원고와 함께 이 사건 토지의 소유권보전과정에 참여하였거나, ♡♡♡의 주식 및 ♡♡♡를 통하여 ▶▶▶ , ♣♣♣, 000, 피고 등 이 사건 토지에 대한 개발권을 보유하여 왔던 회사들의 주식을 신탁받아 보유하고 있었다고 볼 만한 명백한 증거가 없다 ( ★★★이 ◀◀◀를 2007 .경 인사발령에 의하여 ■■■ 우루과이 국가회장으로 임명한 것은 당시 ★★★이 ■■■ 세계회장의 지위에 있었기 때문에 그에 기초하여 이루어진 것일 뿐, 특히 ◀◀◀가 ★★★의 지시를 받기 때문인 것은 아닌 것으로 보인다 ). 또한, ★★★이 ♡♡♡의 이사로 재직하였다는 사정만으로는 ★★★이 ♡♡♡를 지배하고 있었다고 단정할 수 없고, 오히려 2003 10. 30. 경에는 ♡♡♡와 000 사이의 투자계약이 이루어지면서 당시 200의 회장인 日日日이 이에 관여하였고, 그 과정에서 日日日이 ♡♡♡의 존재를 알게 되었던 것으로 보인다 .
④ 피고는 100로부터 이 사건 토지에 대한 개발권을 승계하였는데, 000의 대표이사인 NSN이 ★★★의 지시를 받고 있음을 인정할 아무런 증거가 없다. 그리고 원고는 100와 2004. 10. 19. 지상권설정계약을 체결하기 전에 이미 법무법인 ○○○로부터 위 지상권설정계약의 내용에 대한 자문을 받은 바 있다 .
⑤ 피고를 설립할 당시 주주인 이나 ETE가 납입한 자본금은 ■■■에서 나온 자본이고, ★★★에 지시에 의하여 위 자금이 조달된 것으로 볼 만한 증거가 없다. 또한, 미래애셋증권 주식회사, 주식회사 하나은행이 투자자로서 자본금을 납입하고 피고의 주주가 된 바도 있다. 그리고 ▶▶▶에 387억원을 송금한 일본인인 쇼♠♠가 피고의 임원으로 일본인인 ④④④를 선임하는 과정에 관여한 바가 있다 .
⑥ ▥▥▥가 피고의 대표이사 등으로서 ★★★의 지시를 받고 있음을 인정할 만한 명백한 증거가 없다 ( ▥▥▥는 1999. 4. 29. ▷▷▷의 대리인 자격으로 법률사무소에 자문을 의뢰하여 대한종금을 상대로 ▷▷▷의 출자금을 회수할 수 있는 방안에 대하여 의견을 받고, 1999. 5. 4. 직접 대한종금에 내용증명 우편을 보내어 기망에 의한 신주발행에 이의를 제기하는 등 ▷▷▷의 대리인으로 관여한 바 있는데, ⅢⅢⅢ의 이러한 업무처리는 ★★★의 지시에 의한 것이라기보다는 원고 또는 ■■■ 전체의 이익을 위한 것으로 보인다 ) .
⑦ 100는 이사회 결의에 의해 운영되는 조직인데, 위 이사회는 100 설립 당시부터 2008년 경까지 관례적으로 ④④④ 총재가 지명한 사람을 000 회장 및 이사로 선출하여 온 것으로 보인다 .
⑧ ★★★과 日日日 역시 모두 日日日 총재의 지명에 따라 000 회장 및 이사로 선출되었던 것으로 보인다. 그리고 이 사건 기본계약 당시 ★★★이 000 회장직에 있었다고 하나, 당시 000 이사이던 日日日, 日日日은 ★★★의 영향력 아래에 있지 않았음이 명백하고, 日, 回回回가 ★★★의 개인적 영향력 아래에 있었다고 볼 만한 명백한 증거는 없다 ( 갑 제147, 162호증의 기재만으로는 이미 이가 ★★★의 개인적인 영향력 아래에 있었다고 인정하기 부족하다 ) .
⑨ ◀◀◀가 000에게 피고의 주식을 증여한 것은 2006. 4. 24. 뉴욕에서 日日日 총재가 지시한 바에 따른 것으로 보인다 .
① 국내외 ■■■ 단체들과 000 전직 이사들은 2011. 5. 11. 000와 00의 현직 이사인 日日日 등을 상대로 미합중국 콜럼비아 법원에 민사소송을 제기하면서, ' 000는 설립 당시부터 2006년까지 정관에 규정된 목적에 따라 운영되어 왔으나, 2008년 AB이 ■■■의 후계지도자로 日日日의 동생인 ①0①을 지정하자 이후 日日日이 000를 ■■■로부터 장악하기 위하여 불법적인 행위들을 저질렀다 ' 고 주장하고 있는바, 이에 의하면 2006년까지는 200의 운영이 日日日 총재의 영향 및 통제 아래에 있었던 것으로 보인다 .
① 비록 ★★★이 이 사건 토지의 개발업무를 주도하였으나, ▶▶▶가 2000 .
11. 30. 이 사건 토지의 개발권을 부여받은 후 88, 000를 거쳐 피고가 2005. 5 .
6. 위 개발권을 부여받기로 약정하기까지 ◁◁◁, ▦▦▦ 등 여러 대표자에 의하여 여러 계약들이 체결되었고, 그 과정에 NNN, OO 등 원고 재단의 관계자들도 상당수 관여하여 왔다 .
1② ★★★이 원고의 대표자로서 ①00나 피고와 사이에 지상권설정계약을 체결하기 전이나 그 후에 ★★★이 아닌 다른 대표자에 의하여 그와 동일하거나 유사한 내용의 계약이 수차례 체결되고 변경되는 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 토지의 개발 업무가 ★★★ 개인의 의사에 의해서만 이루어졌다고 보기 어렵다 .
③ 이 사건 토지는 원고가 ■■■의 성지로 생각할 만큼 원고 및 ■■■에 있어 중요한 자산이라 할 것인데, 수년에 걸쳐 진행된 이 사건 토지의 개발업무가
④ 총재를 비롯하여 원고 및 ■■■의 관계자들의 관여 없이 ★★★ 또는 ★★★이 지배하는 회사의 이익을 위해서 ★★★ 개인만의 의사에 따라 추진되었다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다 .
다 ) 이러한 사정을 종합하여 보면, ★★★이 피고를 개인적으로 지배하고 있었다 .
고는 볼 수 없다고 할 것이고, 설령 ★★★이 피고의 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었다고 하여도 이는 ★★★의 개인적인 지배라기보다는 원고를 포함한 전체 ■■■의 의사에 따른 지배로 봄이 상당하다. 그러므로 위에서 인정한 사실만으로는 이 사건 기본계약 당시 ★★★이 000 및 그 산하에 있는 회사들에 대한 지배를 통하여 피고를 개인적으로 지배하고 있었다거나 피고에게 개인적인 영향력을 행사하는 지위에 있었다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 . 3 ) 원고에게 불리하고 피고에게 유리한 것인지 여부에 대한 판단가 ) 다음의 사실은 앞서 본 바와 같거나, 갑 제64, 80호증의 각 기재에 제1심 증인 ②의 일부 증언, 당심 증인 NNN의 일부 증언을 종합하여 인정할 수 있다 .
① 이 사건 기본계약 체결 당시 ★★★은 원고 내부의 이사회 결의를 거치지 아니한 채 원고를 대표하여 이 사건 기본계약을 체결하였다 .
1② 이 사건 기본계약에 의하면, 원고와 피고가 이 사건 기본계약을 통하여 지상권의 존속기간을 만 99년으로, 지료를 이 사건 토지의 공시지가의 3. 5 % 에 해당하는 금액으로 정하고, 피고는 이 사건 토지 상에 건축 예정인 건물 중 연면적이 가장 큰 건물의 사용승인을 받은 날부터 만 5년이 경과한 날이 속하는 연도의 12. 31. 부터 위 지료를 지급하기로 약정하였으며, 이 사건 토지 상에 신축될 건물에 대하여 피고의 처분을 제한하는 내용이 포함되어 있지 않다. 그리고 이 사건 기본계약은 이 사건 토지에 설정되어 있는 담보권과 압류의 말소의무를 토지 소유자인 원고에게 부담시키고 있다 .
③ 피고는 이 사건 토지에 대한 개발권의 대가로 이 사건 기본계약에서 정한 지료 이외에는 다른 대가를 지급하기로 한 바가 없다 .
나 ) 그러나 한편, 갑 제14, 19, 27, 66, 73, 80, 108, 113, 150, 168호증, 을가 제11, 12, 15, 16, 20, 22 내지 24, 26 내지 30, 33, 37, 39, 43, 44, 50, 57, 61호증의 각 기재에 제1심 증인 UI, D의 각 일부 증언, 당심 증인 ♠♠♠, ANN, ★★★의 각 일부 증언, 당심에서의 30g에 대한 당사자본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 기본계약이 체결되기 전후에 아래와 같은 사정이 있음을 알 수 있다 .
( 1 ) 먼저 이 사건 기본계약이 체결될 무렵까지의 사정을 살펴본다 .
① 원고가 ▶▶▶를 직접 설립하였다고 볼 뚜렷한 자료가 없으므로 ▶▶▶는 원고와 법적으로나 실질적으로 독립된 법인격을 갖고 있었다고 보일 뿐만 아니라 , ▶▶▶가 대한종금으로부터 387억 원 상당의 근저당권부 채권을 양수하면서 사용된 자금이 곧바로 원고의 재산이었다고 단정할 수는 없다 .
② 전세계 ■■■ 조직은 국가별, 지역별로 세분화되어 있고, 각 조직들은 다른 조직과 상하관계를 구성하지 아니하고 별도의 법인격을 가지고 독립적으로 운영되고 있으므로, ▶▶▶, 8 %, 000, 피고 등이 지배구조상 ■■■의 통제를 받고 있었던 것으로 보이나 원고와는 법적으로 독립한 법인격을 갖고 있다 .
③ 원고는 ▶▶▶와 사이에 2000. 11. 30. 이 사건 토지에 관한 개발권 부여계약을 체결하였고, 이후 2001. 8. 31. 위 계약내용을 일부 수정하는 계약을 체결하였는데, 위 각 계약 체결 당시 원고의 이사장은 ◁◁◁이었고, 가 실질적인 이사장 권한을 행사하고 있었다 .
④ 원고와 ▶▶▶ 사이에 2000. 11. 30. 이 사건 토지에 관한 개발권을 부여하는 계약은 원고가 법률사무소로부터 자문을 받아 체결된 것이다 .
⑤ 원고는 2001. 2. 27. ▶▶▶, % 와 사이에 ▶▶▶의 개발권을 ♣♣♣에게 이전하는 내용의 계약을 체결한 후, 2004. 5. 4. ▶▶▶, 88, 000와 사이에 위 개발권을 ①00로 이전하는 내용의 계약을 다시 체결하였는데, 위 2004. 5. 4. 당시에는 ▦▦▦ ( ▦▦▦은 2004. 4. 10. 원고의 대표이사에서 사임하였으나 사임등기는 2004. 8. 11. 에 이루어졌다 ) 이 원고의 대표자로서 위 계약을 체결하였고, 가 실질적인 이사장 권한을 행사하고 있었다 .
⑥ 이 사건 토지의 개발이 임대차 방식이 아닌 지상권 설정의 방식으로 진행된 것은 2004년경 원고 내부에 널리 알려져 있었던 것으로 보이고, 위 지상권 설정이 토지의 소유권을 심각하게 침해할 우려가 있다는 이유 등으로 위 방식을 반대하는 의견이 제기된 바도 있다 .
1⑦ 이에 원고의 이사장이던 ★★★은 2004. 10. 19. 000와 지상권설정계약을 체결하기 전에 NNN을 통하여 법무법인 ○○○에 지상권설정계약에 대한 법률검토를 의뢰한 바 있고, 2004. 10. 16. 검토보고서가 원고에게 제출되었으며, 원고는 그 후 100와 지상권설정계약을 체결하였다 ( 법무법인 ○○○은 2004. 10. 12. 에 원고와 ①00와 사이에 이미 지상권설정계약이 체결되었음을 전제로 검토보고서를 작성하였으나, 원고와 000는 2004. 10. 19. 지상권설정계약을 체결하였고, 위 검토보고서의 내용 중 특히 지료를 연 3. 5 % 로 하는 내용 등 일부가 2004. 10. 19. 지상권설정계약에 반영된 바도 있다 ) .
⑧ 원고는 2004. 10. 19. 000와 사이에 이 사건 토지에 관한 지상권설정계약을 체결하였는데, 위 계약의 존속기간, 지료 등은 이 사건 기본계약의 내용과 대부분 동일하다 .
⑨ ★★★은 100와 지상권설정계약을 체결한 이후 또 다시 법무법인 이○○에 당시까지 원고와 ▶▶▶, & & &, 000 사이에 체결된 각 계약 내용과 위 회사들의 소유구조 등에 관한 법률검토를 의뢰하였고, 이후 2004. 10. 29. 법무법인 ○○○으로부터 검토보고서가 제출되었다 .
1① 2005. 1. 2. 경 EA 총재의 " 동양은 JBJ, 서양은 日日日, 종교는 ① 이 각 맡기로 한다 " 는 지시에 따라 日 총재의 4남인 이 이 사건 기본계약 체결 전인 2005. 1. 4. 경부터 원고 재단에 출근하여 사실상 이사장으로서 업무를 보고 있었고, ggg은 이 사건 토지의 개발사업이 불투명하게 이루어지고 있다고 생각하여 ★★★이 주도하는 개발에 반대하는 입장을 가지고 있었다 .
① 2005. 3. 내지 4. 경에는 원고 내부적으로 이 사건 토지 위에 건축될 건물을 일부를 국민은행에 매각하기로 하는 논의가 있었고, 이에 대하여 원고가 법무법인 ○○○의 법률검토를 받은 바가 있다 .
1② 2005. 4. 29. 경 피고의 대표이사인 ⅢⅢⅢ와 AAQ 이사가 원고를 방문하여 국민은행으로부터 자금을 유치하기 위하여 필요하다면서 대한종금 명의의 지상권 및 근저당권 말소와 관련한 서류에 원고의 날인을 요구하자, 의 지시에 따라 원고의 사무국장인, 기획실장인 ANN과 원고 내부 변호사, 회계사 등이 몇 시간에 걸쳐 위 서류를 함께 검토하였던 바가 있다 .
③ 원고는 이 사건 토지에 관한 근저당권자인 정리금융공사, 수협중앙회, 이①0에게 근저당권의 피담보채무를 변제하고 근저당권을 말소한 바 있으나, 이는 원고와 100와의 계약 및 이 사건 기본계약 등에서 정한 바를 이행한 것이다 . 1 ④ 우리 민법은 지상권의 존속기간에 관하여는 최장기간을 규정하고 있지 않고 이 사건 지상권과 같이 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 경우 최단기간을 30년으로 법정하고 있으므로 이 사건 지상권의 존속기간을 만 99년으로 정한 행위가 그 자체로 민법 규정에 위반된다거나 사회적 타당성이 결여되어 있다고 볼 수 없다 .
⑤ 원고는 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득한 이래 약 30년 동안 이 사건 토지 지상에 직접 ■■■의 세계선교본부를 건설하려고 시도하여 왔으나 다른 종교단체와 인근 주민들이 반대하고, 서울시에서 여러 차례 건축허가를 반려하는 등의 이유로 그 뜻을 이루지 못하고 이 사건 지상권을 설정하기 이전까지는 이 사건 토지를 모델하우스나 주차장 용도로 임대하는 정도로만 활용하여 왔던 점, 이 사건 토지에 인접한 서울 영등포구 000 토지에 관하여 서울국제금융센터 건립을 목적으로 2005 .
8. 18. 체결된 임대차계약상의 차임이 ' 토지 공지지가의 5 % 또는 운영수익의 13. 63 % 중 많은 금액 ' 으로 약정된 점, 이 사건 토지의 공시지가는 피고에 의하여 개발이 이루어질 것으로 예상되는 시점부터 상당한 정도 상승한 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 기본계약을 통하여 그 지료를 이 사건 토지의 공시지가의 3. 5 % 로 정하고 일정 기간 동안 지료의 지급을 면제하였다고 하여도, 그것이 거래관념상 최선의 것이었는지 여부는 별론으로 하더라도 그 자체가 원고에게는 막대한 손해를 주고, 피고에게는 부당한 이 이익을 가져다 주는 것으로서 거래 당사자 사이에 현저한 불균형을 초래한다고 단정할 수는 없다 .
⑥ 앞서 본 바와 같이 ▶▶▶가 2000. 11. 30. 이 사건 토지의 개발권을 부여받은 후, 000를 거쳐 원고가 2005. 5. 6. 위 개발권을 부여받기로 약정하기까지 여러 대표자에 의하여 여러 계약들이 체결되었고, 그 과정에 피고의 재단 관계자들도 상당수 관여하여 왔다 .
( 2 ) 다음으로, 이 사건 기본계약이 체결된 이후의 사정을 살펴본다 .
① 2006. 2. 12. 日日日 총재는 이 사건 토지의 개발 업무에 대하여 더 이상 ★★★이 하지 말고 99g이 맡아서 하라는 지시를 하였고, 2006. 4. 24. 日日日 총재가 다시 ★★★ 이 개발 업무를 맡으라는 지시하였는바, 위 기간 동안에는 이 * ★★을 대신하여 이 사건 토지의 개발 업무를 담당하였다 .
② 이 사건 기본계약이 체결된 후인 2006. 4. 중순경 9을 비롯하여 이 사건 지상권 설정에 반대하여 온 원고 내부 인사들과 피고 사이에 극심한 갈등이 빚어지자 당시 피고 대표이사이던 ▥▥▥는 BBg과 ★★★을 수신인으로 기재한 편지를 통하여 이 사건 기본계약 상의 의무의 이행을 촉구하는 한편, 이 사건 기본계약상의 지료를 이 사건 토지의 공시지가의 5 % 로 증액하고 지료의 지급면제기간을 ' 최초 건물의 건축 시점으로부터 3년 ' 으로 단축하는 내용의 수정안을 제시한 바가 있다 .
③ 2006. 5. 4. 이 사건 변경계약이 체결될 무렵 원고의 이사회가 개최되어 VI 은 이 사건 변경계약의 체결에 대하여 반대의사를 표시하였으나, 5명의 이사가 찬성하여 원고와 피고 사이에 이 사건 변경계약이 체결되었다 ( 다만 원고는, 위 이사회는 이 2006. 5. 8. 원고의 이사장으로 취임한 이후인 2006. 5. 11. 개최되었는데 , ★★★이 BBB의 이사장 취임 전인 2006. 5. 4. 자로 소급하여 작성한 것이라고 주장한다. 또한 2006. 5. 4. 이사회의사록은 BBB이 지상권설정 자체에 반대한 내용이 기재된 것 ( 을 제37호증 ) 과 위 내용이 삭제되어 있는 것 ( 갑 제73호증 ) 두 개가 존재한다 .
④ 이 사건 최종계약의 체결에 앞서 2006. 5. 29. 원고의 이사회가 개최되었는데, 위 이사회는 헬리콥터의 도입 문제로 진이 원고의 이사장 지위에 있는 것이 곤란하여 99 % 의 추천으로 NNN을 이사장으로 선임한 후 진행되었다 ( 다만, NNN을 이사장으로 선임한 이사회 의사록은 2006. 5. 27. 자로 소급하여 작성되었다 ). 그리고 2006. 5. 29. 이사회에서는 참석 이사들에게 이 사건 최종계약의 계약서 초안이 배부된 상태에서 사회자이던 ②에 의하여 위 초안의 주요내용이 낭독되었고, 이후 위 이사들은 위 의안에 대하여 논의를 한 끝에 이를 가결하였다 .
⑤ 그리하여 2006. 5. 30. 이 사건 최종계약이 체결되기에 이르렀는데, 이 사건 최종계약 당시의 원고의 이사장은 위와 같이 BBg의 추천으로 2006. 5. 29. 취임한 NNN이었다 .
1 ⑥ 이 사건 최종계약 이후인 2007. 2. 7. 마쳐진 이 사건 경정등기는, 당시 이사장으로서 이 사건 최종계약 체결을 반대하여 왔던 BBg이 원고를 대표하여 신청한 것이다 .
⑦ 이후 은 원고를 대표하여 2007. 3. 경 피고에게 착공신고를 위한 토지사용승낙서 및 동의서를 작성하여 주었고, 2008. 2. 18. 피고와 사이에 이 사건 지상권에 기하여 이 사건 토지를 개발하는 과정에서 굴착 또는 반출되는 토사류에 관하여 피고로부터 20억 원을 지급받기로 하는 내용의 약정을 체결하였으며, 2008. 3. 경 피고의 자본감소에 관하여 지료채권자인 원고를 대표하여 상법상 이의를 제기하기도 하였다 .
다 ) 이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 기본계약은 원고 내부의 찬반 논의와 외부 법률전문가의 검토를 거쳐 체결된 것으로서 계약 체결 당시 원고 내부의 사정이 충분히 감안된 상태에서 체결된 것이라고 할 것이고, 위에서 인정할 사실만으로는 원고와 피고 사이에 이 사건 기본계약이 원고에게 막대한 손해를 가하고 피고에게는 부당한 이익을 주는 것이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 . 4 ) 소결론
따라서 이 사건 기본계약 체결 무렵 ★★★이 피고를 개인적으로 지배하고 있으면서, 원고에게 불리하고 피고에게 일방적으로 유리한 내용의 이 사건 계약을 체결하고 원고에게는 막대한 손해를 가하고 피고에게 이익을 부여하고 있다고 볼 수 없다 .
그러므로 이 사건 기본계약이 원고와 ★★★의 이익이 상반하는 사항에 해당함을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 .
다. 대표권남용으로서 무효라는 주장에 대한 판단
1 ) 원고의 주장
원고의 이사장인 ★★★이 피고와 이 사건 기본계약을 체결하였는데, ★★★은 피고를 실질적으로 지배하는 지위에서 원고의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자인 피고의 이익을 위하여 이 사건 기본계약을 체결한 것이고, 피고도 위와 같은 사정을 알거나 알 수 있었으므로, 이 사건 기본계약은 ★★★이 대표권을 남용하여 체결한 것으로서 민법 제107조 제1항 단서의 유추적용에 의하여 무효이다 . 2 ) 판단
살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 기본계약 당시 ★★★이 피고를 실질적으로 지배하는 지위에 있었다거나, 또는 이 사건 기본계약이 원고에게는 막대한 손해를 가하고 피고에게는 부당한 이익을 주는 것으로 볼 수 없고, 달리 ★★★이 당시 피고와 경제적 이해관계를 같이 하고 있었다고 볼 뚜렷한 근거도 없는 이상, 이 사건 기본계약이 원고와 ★★★의 이익이 상반하는 사항에 해당한다거나 ★★★이 대표권을 남용하여 위 계약을 체결하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라
서 이 사건 기본계약의 체결이 대표권남용행위에 해당함을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다 .
라. 반사회질서의 법률행위로서 무효라는 주장에 대한 판단
1 ) 원고의 주장
이 사건 기본계약은 계약 체결 당시 원고의 이사장이던 ★★★과 피고의 대표이사인 ▥▥▥와 사이에 체결된 것이다. ★★★은 피고를 실질적으로 지배하거나 피고에게 영향력을 행사하고 있었는데, 이를 바탕으로 원고에게 막대한 손해를 가하고 피고에게 부당한 이익을 부여하는 내용의 이 사건 기본계약을 원고 내부 이사회 결의도 없이 독단적으로 체결함으로써 원고에 대한 배임행위를 하였고 피고가 이에 적극 가담하였으므로, 이 사건 기본계약은 사회질서에 반하는 법률행위에 해당하여 무효이다 . 2 ) 판단
살피건대, 앞서 본 바와 같이 ★★★이 피고를 실질적으로 지배하고 있다거나, 이 사건 기본계약을 통하여 원고에게 막대한 손해를 가하고 피고에게 부당한 이익을 부여하고 있다고 볼 수 없고, 피고가 이에 적극적으로 가담하였다고 볼 만한 증거도 없으므로 이 사건 기본 계약이 사회질서에 위반되어 무효라는 원고의 주장은 이유없다 .
마. 기본재산 처분에 대한 주무관청의 허가가 없어 무효라는 주장 등에 대한 판단
1 ) 원고의 주장가 ) 지상권설정에 주무관청의 허가가 필요하다는 주장
재단법인은 설립목적을 실현하기 위하여 법인격이 부여된 재산집단으로, 설립자가 출연한 기본재산은 재단법인의 실체를 이룰 뿐만 아니라 재단법인의 목적을 실현하기 위한 기본수단이다. 민법은 재단법인의 관리기관인 이사에 의해 재단법인의 기본재산이 일실되는 것을 막고 재단법인의 존립과 영속성을 보장하기 위해서, 자산을 정관의 기재사항으로 하고 정관 변경에는 주무관청의 허가를 받도록 하여 기본재산의 처분을 제한하고 있다 .
이와 같이 기본재산은 재단법인의 본질적인 요소로서, 기본재산의 처분은 곧 재단법인의 본질적인 부분의 변경이고 정관 변경에 해당한다고 보아야 할 것이므로 , 기본재산의 처분에 대하여는 정관 문구의 형식적인 변경과는 관계없이 주무관청의 허가가 필요한 것으로 보아야 한다. 그리고 기본재산의 처분에는 소유권의 변경뿐만 아니라 지상권 또는 근저당권 설정 등과 같이 기본재산에 대물적 부담 내지 제한을 가하는 행위까지 포함되는 것으로서, 기본재산의 법적 상태 내지는 내용의 변경을 의미하는 것으로 보아야 한다 .
또한 원고의 정관 규정에 의하더라도, 기본재산을 처분하고자 할 때에는 주무관청의 허가를 얻어 정관 변경의 절차를 거치도록 되어 있고, 매도 · 증여 · 교환은 처분의 예를 든 것에 불과하므로, 기본재산의 변경에 해당하는 처분에 대하여는 모두 주무관청의 정관 변경에 대한 허가가 필요한 것으로 규정하고 있다 .
이 사건에서, 원고가 피고에게 기본재산인 이 사건 토지에 대하여 존속기간을 99년으로 하고, 지상권자인 피고에게 지상에 건축될 건물에 대한 처분권까지 보장하는 지상권을 설정하여 준 것은, 이 사건 토지에 소유권의 변동에 준할 정도로 중대한 변경이 발생한 것으로서, 정관의 변경에 해당하므로 정관의 형식적인 기재와는 관계없이 주무관청의 허가가 필요하다고 보아야 한다 .
이는 주무관청인 문화체육관광부에서 재단법인의 기본재산에 대한 담보의 설정 · 지상권의 설정 · 임대와 같은 행위에 대하여 허가사항으로 하고 있는 실무관행에도 부합한다 .
나 ) 탈법행위에 해당하여 무효라는 주장
이 사건 기본계약의 체결이 주무관청의 허가대상이 아니라고 하더라도, 이 사건 지상권은 그 존속기간이 99년이나 되고, 지상권 존속기간 동안 원고의 담보설정도 금지되어 있어서 사실상 소유권을 이전하는 것과 같은 처분행위에 해당하는데, 주무관청의 허가를 요하는 강행법규의 적용을 회피하기 위하여 위와 같은 지상권을 설정한 것은 탈법행위에 해당하므로 이 사건 기본계약은 무효이다 .
다 ) 공익법인의 설립 · 운영에 관한 법률이 준용되어야 한다는 주장
그렇지 않더라도 원고는 공익법인의 설립 · 운영에 관한 법률 ( 이하 ' 공익법인법 ' 이라고 약칭한다 ) 에서 정한 공익법인에 준하는 지위를 가지므로 공익법인법 제11조 제3항을 준용하여 이 사건 기본계약에 대하여 주무관청의 허가가 필요하다고 보아야 한다 .
2 ) 지상권설정에 주무관청의 허가가 필요한지 여부에 대한 판단가 ) 정관변경에 대한 주무관청의 허가의 법적 성격
재단법인의 정관 변경에 대한 주무관청의 허가의 법적 성격은 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로 강학상 인가에 해당하는바 ( 대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4810 전원합의체 판결 ), 인가는 사인 간의 계약 등 일정한 법률행위의 성립을 당사자의 자유에 맡기고 그 내용에 대한 최소한의 공익적 통제를 위해 행정청의 보충적 완성권을 부여하는 것으로서 기속행위에 해당한다고 할 것이다. 이는 법률행위의 자유를 전제로 하면서도 일정한 공익상 필요와 공익적 관점에 관해 행정청의 동의를 얻도록 제약을 가하는 제도라고 할 수 있다 .
이와 같은 주무관청의 허가의 법적 성격에 비추어 보면, 재단법인의 정관 변경에 대하여 주무관청의 허가를 받도록 하고 있는 취지는, 재단법인으로 하여금 기본재산의 처분을 포함하여 재단의 운영에 대한 의사결정은 대표권이 있는 이사에게 그 임무를 맡기되, 대표권이 있는 이사가 재단의 설립목적이나 운영방향의 변경, 기본재산의 변경 등 재단법인의 근본적인 내용을 변경함으로써 정관변경이 수반되는 경우에는 주무관청으로 하여금 최소한의 공익적 통제를 하도록 하는 데에 그 제도의 목적이 있다고 봄이 상당하고, 주무관청의 허가를 마치 재단법인의 목적 실현을 위한 강력한 통제 장치인 것으로 확대 해석할 수는 없다 .
따라서 주무관청은 재단법인의 운영에 최소한으로 개입하여야 하고, 명백하게 정관 변경에 대한 허가를 필요로 하는 사안에 대하여만 허가권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이며, 허가권을 행사함에 있어서는 법규 또는 재단법인의 정관 규정에 의하여 정관 변경이 허용되는지 여부, 정관 변경에 이사회 결의 등의 재단법인 내부의 필요 절차를 거쳤는지 여부, 재단법인의 정관 변경이 재단법인의 설립목적에 명백히 반하는지 여부 등에 대하여 최소한의 공익적 심사만을 거쳐서 정관 변경에 대한 허가 여부를 결정하여야 할 수 있다고 보아야 할 것이다 .
그렇다면, 주무관청은 정관 변경에 해당하는지 여부가 불분명한 경우까지 주무관청 스스로 허가가 필요한 사항인지 여부에 대하여 판단할 수는 없고, 정관이 명시적으로 변경되는 경우에만 허가권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 만일 주무관청이 허가권을 행사할 범위에 대해서까지 스스로 판단할 수 있다고 한다면, 이는 위와 같은 주무관청의 허가의 제도적인 취지를 크게 벗어날 뿐만 아니라, 사인간 법률행위의 법적 안정성도 크게 해치게 된다 .
앞서 본 바와 같이, 민법은 재단법인의 기본재산의 처분에 대하여 주무관청의 허가를 받도록 직접적으로 요구하고 있는 것이 아니라 자산에 관한 사항을 정관에 규정하고 정관을 변경하는 경우에 주무관청의 허가를 받도록 규정하고 있으므로, 기본재산의 처분에 대하여도 위에서 본 정관변경에 대한 주무관청의 허가가 필요한지 여부에 대한 논리가 그대로 적용된다. 그러므로 정관 변경이 수반되지 않는다면 비록 재단법인의 중요한 자산의 처분에 해당할 수 있다고 하더라도 주무관청의 허가가 필요하지 않다고 보는 것이 민법의 규정에 부합한 해석이라고 할 것이다. 또한, 원고 정관 규정에 의하더라도 기본재산의 처분에 대하여 정관 변경 절차를 거치도록 규정하고 있는 것이므로 앞서 본 민법 규정과 동일하게 규정하고 있다고 할 것이고, 따라서 이에 대하여도 앞서 본 민법 규정에 대한 논의와 동일하게 해석할 수 있다 .
즉, 공익법인법 제11조 제3항에서는 ' 공익법인은 기본재산을 매도 · 증여 · 임대 , · 교환 또는 용도변경하거나 담보로 제공하거나 대통령령으로 정하는 일정금액 이상을 장기차입하려면 주무 관청의 허가를 받아야 한다 ' 고 규정하고 있고, 사회복지사업법 제23조 제3항, 사립학교법 제28조 제1항, 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 제9조에서도 사회복지법인, 학교법인, 전통사찰이 기본재산을 매도 등 처분하거나 담보 제공 · 대여 행위 등에 대하여 주무관청의 허가를 받도록 규정되어 있는바, 이는 앞서 본 민법의 규정과 차이가 있다. 이러한 차이는, 공익법인이나 사회복지법인, 학교법인, 전통 사찰 등은 주무관청으로부터 세제상 · 재정상 지원을 받는 것을 이유로 재산의 처분에 대하여 보다 강화된 규제를 받도록 하고 있는 것이고, 이와 달리 민법에 의하여 설립된 재단법인은 위 공익법인 등과 같은 세제상 · 재정상 지원과 함께 강화된 규제를 받기보다 설립자의 설립목적에 따라 자율적으로 재단을 운영하도록 하겠다는 의도가 반영되어 있는 점에 기인하는 것으로 보아야 한다. 즉, 공익법인 등은 주무관청의 지원을 받는 대신 기본재산의 처분 등에 대하여 직접적으로 규제를 받도록 한 것임에 비하여 , 민법상의 재단법인은 정관 변경에 대하여만 최소한의 통제를 받도록 하였을 뿐 정관 변경을 수반하지 않는다면 기본재산의 처분 등에 대하여도 재단법인이 자율적으로 결정하도록 한 것이다 .
이와 같은 법규정의 차이를 살펴보면, 민법상 재단법인은 정관 변경이 수반되지 않는다면 기본재산의 처분에 대하여도 주무관청의 허가가 필요하지 않다고 봄이 상당하다 .
다 ) 이 사건 지상권의 설정으로 원고의 정관이 변경되는지 여부
그렇다면, 이 사건 지상권 설정에 대하여 주무관청의 허가가 필요한 것인지 여부는 결국 이 사건 지상권 설정으로 정관이 변경되는지 여부에 따라 결정될 것이다 .
원고 정관 제21조는 ' 법인의 기본재산을 처분 ( 매도 · 증여 · 교환을 포함한다 ) 하고자 할 때에는 제31조의 규정에 의한 정관변경 허가의 절차를 거쳐야 한다 ' 고 규정하고 있고, 이 사건 토지는 원고 정관의 기본재산 목록에 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다 .
위 정관 규정을 살펴보면, 원고 정관은 원고가 보유하는 기본재산의 소유 현황에 대하여만 기재하여 두고 있을 뿐, 지상권의 설정에 대하여는 정관 규정 어디에도 그에 대한 내용이 없고, 주무관청의 허가를 필요로 하는 처분으로 매도 · 증여 · 교환을 열거하고 있을 뿐이다. 앞서 본 법리에 따라 원고 정관 규정을 살펴보면, 원고 정관은 기본재산의 소유 현황에 대한 사항을 기재하여 두고 있고, 매도 · 증여 · 교환과 같이 소유 현황이 변경될 수 있는 사항에 대하여만 제한적으로 주무관청의 허가를 받도록 규정하고 있으며, 지상권 설정을 포함하여 그 외의 사항에 대하여는 주무관청의 허가를 필요로 하지 않는 것으로 규정하고 있다고 봄이 상당하다 .
라 ) 이 사건에서 지상권 설정이 원고의 설립목적에 반하는 것인지 여부 기본재산에 지상권을 설정하여 제3자로 하여금 건물을 소유하게 하는 것이 재단법인의 설립목적 자체가 될 수도 있고, 재단법인의 설립목적을 실현하는데 제3자에게 기본재산에 지상권을 설정하여 주는 것이 필수적인 경우도 발생할 수 있다. 이러한 경우에는 지상권의 설정이 재단법인의 목적 실현과 직 · 간접적으로 관련이 있으므로 재단법인 내부적으로 이사회의 결의 등을 통하여 자율적으로 결정하면 충분할 것인데도, 이러한 경우에까지 주무관청의 허가를 받아야 한다고 하면, 이는 재단법인 스스로 설립목적을 위한 자율적인 운영을 포기하고 재단법인의 기본적인 운영까지도 주무관청의 허가에 의존하게 되는 결과가 되므로 부당하다고 할 수밖에 없다. 그렇다고 하여 지상권의 설정 이유, 존속기간 등 구체적인 계약 내용에 따라서 주무관청의 허가가 필요한지 여부를 주무관청이 스스로 결정하게 한다면, 이러한 해석은 인가라는 법적 성질에도 반할 뿐만 아니라 거래의 안전을 해칠 수 있다는 점은 앞서 본 바와 같다 .
더욱이 이 사건에서 원고가 피고에게 지상권을 설정하여 준 행위가 원고의 설립목적에 반하거나 설립목적 구현에 장애가 된다고 할 수도 없다. 즉, 원고의 설립목적 이 ' □□□에서 실시하는 선교 및 교육사업과 동 협회의 이념구현을 위한 제반활동을 지원보조하기 위한 재원을 조달하고 재단 소유의 토지, 건물 기타 재산을 관리함 ' 인 것은 원고 정관 규정 제3조에 규정되어 있는바, 이와 같이 ■■■ 의 선교와 교육사업 등의 제반활동을 위한 재원의 조달에 반드시 원고가에 건물을 직접 건축하는 것이 필요하다고는 할 수 없고, 원고로서는 이 사건 토지에 지상권을 설정하여 주고 그 지료를 확보하는 것만으로도 정관에 규정되어 있는 목적을 충분히 달성할 수 있는 것이다 .
마 ) 소결론
이상과 같은 점을 종합하여 보면, 재단법인의 기본재산의 처분은 정관 변경을 수반하는 경우에만 주무관청의 허가를 받는 것이 필요하다고 해석하는 것이 주무관청의 허가의 법적 성격, 민법과 공익법인법 등의 법규정 차이에 부합하는 해석이고, 원고의 정관에서는 기본재산의 소유 상황이 변동되는 처분에 대하여만 주무관청의 허가를 통하여 처분할 수 있는 것으로 규정하고 있다고 보아야 할 것이며, 원고가 피고에게 지상권을 설정하여 준 행위가 원고의 설립목적에 반한다고도 할 수 없다. 따라서 원고가 이 사건 토지에 관하여 피고에게 지상권을 설정하여 주는 행위에 주무관청의 허가가 필요하다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 주무관청의 허가를 받지 못하여 이 사건 기본계약이 무효라는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다 .
3 ) 탈법행위에 해당하여 무효라는 주장에 대한 판단
이 사건 기본계약에 따른 지상권의 존속기간이 계약체결일로부터 만 99년으로 되어 있고, 지상권 존속기간 동안 원고의 담보설정도 금지되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 원고는 이 사건 기본계약 체결 이후에도 이 사건 토지의 소유권자로서 여전히 그 처분권능을 보유하고 있을 뿐만 아니라 지료수취권 등 지상권설정자로서의 권리도 함께 갖고 있는 점, 민법상 지상권은 존속 기간 중 최장기에 대한 규정이 없으므로 사실상 영구적인 지상권의 설정도 가능할 것을 예정하고 있다고 할 수 있는 점, 이 사건 기본계약에 따른 지상권의 내용이 민법에 정한 지상권의 일반적인 내용에서 크게 벗어나서 원고에게 민법상의 지상권 이상의 부담을 주는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 결국 위와 같은 사정만으로 이 사건 기본계약이 이 사건 토지의 사용가치와 교환가치를 사실상 상실시킴으로써 강행법규인 민법규정의 적용을 회피하는 탈법행위에 해당한다고 할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유없다 .
4 ) 공익법인법을 준용하여 주무관청의 허가를 받아야 한다는 주장에 대한 판단
민법 제32조는 " 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다 " 고 규정하고 있고, 공익법인법 제1조는 " 이 법은 법인의 설립 · 운영 등에 관한 민법의 규정을 보완하여 법인으로 하여금 그 공익성을 유지하며 건전한 활동을 할 수 있도록 함을 목적으로 한다 " 라고 규정하고 있으며, 제2조는 " 이 법은 재단법인이나 사단법인으로서 사회 일반의 이익에 이바지하기 위하여 학자금 · 장학금 또는 연구비의 보조나 지급, 학술, 자선에 관한 사업을 목적으로 하는 법인에 대하여 적용한다 " 고 규정하고 있고, 공익법인법시행령 제2조는 제1항과 제2항에서 공익법인법 제2조의 공익법인의 범위를 구체적으로 한정하고 있는바, 위 각 법률의 규정에 의하면 공익법인 법이 규제대상으로 하는 공익법인법 제2조 소정의 공익법인은 민법 제32조 소정의 비영리법인 중 순수한 학술, 자선 등 공익법인법시행령 제2조 제1항 각호 소정 사업을 목적으로 하는 법인이거나 주로 위와 같은 학술, 자선 등의 사업을 목적으로 하면서 그와 함께 부수적으로 그 이외의 사업을 함께 수행하는 법인만을 말하는 것이라 할 것이다 ( 대법원 2010. 9 .
30. 선고 2010다43580 판결 등 참조 ) .
그런데, 원고의 정관 제3조에는 원고의 설립 목적에 대하여 ' □□□에서 실시하는 선교 및 교육사업과 동 협회의 이념구현을 위한 제반활동을 지원보조하기 위한 재원을 조달하고 재단 소유의 토지, 건물 기타 재산을 관리함을 목적으로 한다 ' 고 규정하고 있는바, 이에 의하면, 원고는 ■■■의 선교 및 교육활동 등 ■■■의 이념구현을 위한 활동에 필요한 재원의 조달을 주된 목적으로 하고, 이에 부수하여 정관 제4조에서 규정하는 일부 공익적인 활동을 하는 것에 불과하므로 민법상 재단법인에 해당할 뿐 공익법인법 제2조 소정의 공익법인에는 해당한다거나 공익법인에 준하는 지위를 갖는다고 볼 수는 없으므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 .
4. 이 사건 최종계약의 효력 유무에 대한 판단
가. 이사회 결의가 무효라는 주장에 대한 판단
1 ) 원고의 주장
이 사건 토지에 지상권을 설정하는 이 사건 최종계약에 대하여는 원고의 이사회 결의가 필요하다고 할 것인데, 이 사건 최종계약이 체결될 무렵 소집된 2006. 5. 29 .
이사회에는 소집 절차상의 하자가 있고, 하자있는 소집 절차에 의하여 이루어진 이사회의 결의는 무효이다. 그러므로 이 사건 최종계약은 이사회 결의 없이 이루어진 것으로서 무효이다 .
2 ) 판단
앞서 본 원고 정관 규정에 비추어 보면, 이 사건 토지에 지상권을 설정하는 행위에 대하여는 원고의 이사회 결의가 필요하다고 할 것이다. 그러나 기본재산의 처분등에 이사회 결의를 필요로 하는 정관의 규정은 법인 대표권의 제한에 관한 규정으로서 이러한 제한은 등기하지 아니하면 제3자의 선의, 악의를 불문하고 대항할 수 없다는 점도 앞서 본 바와 같다. 그러므로 가사 이 사건 최종계약을 위한 2006. 5. 29. 이사회의 소집 절차에 하자가 있었다고 하여도 이는 원고의 대표자의 대표권의 제한에 해당될 뿐이고, 등기하지 아니하면 이를 제3자의 선의, 악의를 불문하고 제3자에게 대항할 수 없다고 할 것인데, 원고의 재산의 처분 또는 관리에 관한 사항에 대하여 이사회의 결의가 필요하다는 점에 대하여 등기한 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 원고의 대표자의 대표권 제한에 해당하는 위와 같은 규정을 들어 피고에게 대항할 수 없다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 .
나. 이 사건 기본계약에 대한 추인이 될 수 없다는 주장에 대한 판단
원고는, 이 사건 최종계약은 이 사건 기본계약에 대한 추인이 될 수 없다고 주장하나, 이러한 주장은 이 사건 기본계약이 무효라는 전제 하에서만 가능한 주장인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 기본계약은 무효라고 할 수 없으므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 .
다. 반사회질서의 법률행위로서 무효라는 주장에 관한 판단
1 ) 원고의 주장
이 사건 최종계약은 2006. 4. 26. 피고의 주식이 000로 이전된 후에 체결된 계약이고, ★★★이 2006. 5. 29. 이사회에서 원고의 이사들을 기망하였으며, 또한 이사회에 참석한 원고의 이사들의 배임행위가 있었으므로, 이 사건 최종계약은 반사회질서의 법률행위로서 무효이다 .
2 ) 판단
살피건대, 000로 피고의 주식이 이전되었다는 사정이 있다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 ★★★이 200를 통하여 피고를 지배하고 있다고 할 수 없으므로, 이러한 사정만으로 이 사건 최종계약이 반사회질서 법률행위라고는 할 수 없다 .
그리고, ① 2006. 5. 29. 이사회의 안건 및 이사회의사록에는 ★★★이 기반시설부담금을 부담하지 않기 위하여 이 사건 최종계약을 체결하여야 한다고 주장하였던 바가 전혀 기재되어 있지 않고, 달리 ★★★이 기반시설부담금을 부담하지 않도록 2006 .
5. 29. 이 사건 최종계약 체결을 위한 이사회 개최를 주장했다고 볼 만한 객관적인 증거가 없고, ② 2006. 5. 29. 이사회에 이 사건 최종계약에 대한 영문으로 된 계약서 만제출되었고, 그로 인하여 원고의 이사들이 영문으로 된 이 사건 최종계약서를 읽어보지 못하였으며, 이사회에서 이사들이 읽어 볼 만한 시간이 없었다고 하여 ★★★이 원고의 이사들을 기망하였다고 볼 수 없으며, ③ 2006. 5. 29. 자 이사회의사록에는 계약기간의 종료시 이 사건 토지 상에 존재하는 건물을 소유 여하에 불문하고 원고에게 반환하는 것으로 되어 있고, 이사회의사록의 기초가 된 것으로 보이는 초안에도 같은 내용으로 기재되어 있는데도, 실제 이 사건 최종계약에는 피고가 소유하고 있는 건물만 원고에게 반환하는 것으로 되어 있고, 또한 이사회 의사록 및 그 초안에는 개발된 건물 등을 제3자에게 분양할 수 있다고 되어 있는데도 실제 이 사건 최종계약에는 매각하거나 처분할 수 있다고 되어 있는바, 이러한 사정이 있다고 하여도 ★★★이 위 이사회의사록 및 그 초안을 작성하였다고 볼 만한 증거가 없고, 분양과 매각, 처분은 그 의미가 반드시 다른 것으로 해석되는 것은 아니어서 ★★★이 원고의 이사들을 기망한 것이라고 볼 수 없고 ( 원고는 이사회의사록의 초고는 피고의 AAA 이사가 작성하였다 .
고 주장한다 ), ④ 2006. 5. 29. 이사회는 ★★★이 이사장으로 개최한 것이 아니라 3이 추천한 DNN이 이사장으로 있을 때에 개최된 것이며, 의사진행 역시 ★★★ 이 한 것이 아니라 원고의 사무국장이던 이 이사회 의사록의 초안을 읽고 ★★ ★은 보충설명을 한 것이고, 이사회에 참석한 이사들 중 BBB에 가까운 것으로 보이는 200 ( 日日日 ) 이사가 이 사건 최종계약의 체결에 대하여 가결을 제안하기도 하였으며, ⑤ 원고는 현재까지 ★★★을 제외한 다른 이사들에게는 아무런 민형사상 책임을 묻지 아니하는 것으로 보이고, ⑥ ★★★이 원고에게 기반시설부담금이 부과될 수 있다는 취지로 말하였다기보다 이 사건 토지의 개발을 위한 건축에 원고, 피고를 불문하고 ■■■ 측에 기반시설부담금이 부과될 수 있다는 뜻을 말한 것으로 보이고, 실제로 건축허가를 받은 2006. 7. 11. 다음 날부터는 막대한 기반시설부담금이 부과될 수 있었으므로 ★★★이 원고의 이사를 기망하였다고도 볼 수 없으며, 달리 원고의 위 주장을 인정할 증거가 없으므로, 결국 원고의 위 주장은 이유 없다 .
라. 주무관청의 허가가 없어 무효라는 주장에 대한 판단
1 ) 원고의 주장
이 사건 최종계약이 원고의 기본재산인 이 사건 토지를 처분하는 행위에 해당할 뿐만 아니라, 원고에게 지목을 종교용지에서 상업용지로 변경할 의무를 부과하는 것으로서 주무관청의 허가가 필요함에도 주무관청의 허가를 받지 않았으므로 무효이다 . 2 ) 판단
앞서 본 바와 같이 이 사건 토지에 지상권을 설정하는 행위에 주무관청의 허가가 필요하다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 .
또한, 토지의 지목은 소재지, 면적 등과 함께 기본재산을 특정하기 위하여 정관에 기재하는 것에 불과하고, 지목의 변경은 권리관계의 변경과는 무관하게 사실관계의 변경에 해당하는 것이므로, 가사 그 기재의 변경이 발생한다고 하더라도 이를 주무관청의 허가가 필요한 사항이라고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다 .
5. 원고의 예비적 주장에 대한 판단
가. 이 사건 최종계약이 무효이므로 이 사건 지상권설정등기가 무효라는 주장
원고는, 이 사건 기본계약이 유효이고, 그에 따라 이 사건 지상권설정등기가 유효라고 하더라도, 이 사건 최종계약은 ★★★이 피고가 발행한 주식을 100에 증여한 후에 체결된 것으로서 반사회질서의 법률행위로서 무효인 이상, 결과적으로 불법적인 이 사건 지상권설정등기를 유지하는 것은 정의와 형평에 어긋나고, 적법한 물권법 질서에 반하므로 이 사건 지상권설정등기는 말소되어야 한다고 주장한다 .
살피건대, ★★★이 피고가 발행한 주식을 000에게 증여하였음을 인정할 만한 증거가 없다는 점은 앞서 본 바와 같으므로 피고가 발행한 주식을 000에게 증여한 이후에 이 사건 최종계약이 체결되었다고 하여 이 사건 최종계약이 반사회질서의 법률행위가 될 수 없고, 이 사건 기본계약에 따른 이 사건 지상권설정등기가 이 사건 최종 계약의 효력 여부에 따라 무효로 된다고 볼 아무런 근거도 없으므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 .
나. 신탁의 해지 주장에 대한 판단
1 ) 원고의 주장
원고와 피고 사이에 이 사건 기본계약 및 이 사건 최종계약을 체결할 당시에는 별도로 신탁설정의 의사를 명시적으로 합의하지는 아니하였지만, 원고가 추진하는 여의도 프로젝트는 ■■■ 세계선교본부 건설이 가장 본질적인 목적으로서, 그 의미는 이 사건 토지 위에 건축되는 건물이 타에 처분되지 않고 임대방식으로 운영되다가 원고가 원하는 적정한 시기에 ■■■ 세계선교본부가 입주될 수 있도록 원고에게 반환되어야 한다는 것이고 이는 피고도 충분히 인식하고 있었으므로, 결국 원고와 피고 사이에는 그러한 목적 달성을 위한 묵시적인 신탁관계가 설정되었다고 할 것이다 .
그런데, 피고는 제3자에게 이 사건 토지 상에 건축될 건물을 선매각하고자 함으로써 신탁재산으로서 신탁의 목적 범위 내에서만 사용되어야 할 이 사건 토지에 관한 지상권을 신탁의 목적에 배치되게 사용하였고, 원고가 그 시정을 요구하자, 피고는 원고의 신탁자로서의 지위와 피고의 수탁자로서의 지위 자체를 부정하면서 피고에게 지상권 및 그 지상권에 기초하여 이 사건 토지 상에 건축할 건물에 대한 자유로운 처분권한이 있는 것처럼 주장하고 있는바, 이러한 피고의 태도는 수탁자로서의 의무를 위 반하는 것이며, 그것으로써 신탁의 기초가 되는 원고와의 신뢰가 회복할 수 없을 정도로 훼손된 것이므로 원고는 피고와의 신탁을 해지한다 .
따라서, 피고는 원고와의 신탁관계가 원인이 되어 설정된 이 사건 지상권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 .
2 ) 판단
신탁법에서 정하는 신탁은 특별한 신임 관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익을 위하여 또는 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리 · 처분하게 하는 법률관계를 의미하는바 , 당사자 사이에 신탁이 성립하기 위해서는 명시적으로 신탁계약을 체결하여야 할 것이나, 특수한 경우에는 명시적인 신탁계약이 체결되어 있지 않더라도 신탁의 성립을 인정할 수도 있다 ( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다17070 판결 참조 ) .
그런데 한편, 신탁은 신탁목적에 따라 신탁재산의 사용 · 수익 · 관리 · 유지하고, 신탁재산과 위탁자의 절연이라는 법적 형식을 통하여 신탁재산을 위탁자의 채권자로부터 보호하며, 수탁자의 고유재산과도 절연 ( 신탁재산에 대한 강제집행의 금지, 수탁자의 분별관리의무, 상계금지 등 ) 하여 수탁자의 채권자로부터도 보호하게 되는 등 신탁재산의 독립성을 확보하는 것을 그 본질로 하는데, 당사자 사이에 신탁을 설정하고자 하는 신탁설정 의사가 묵시적으로라도 있어야 할 것이다 .
이 사건에 돌아와 살펴보면, ① 원고는 ' 이 사건 토지 위에 건축되는 건물이 타에 처분되지 않고 임대방식으로 운영되다가 원고가 원하는 적정한 시기에 ■■■ 세계선 교본부가 입주될 수 있도록 원고에게 반환한다 ' 는 것을 신탁의 목적으로 주장하고 있으나, 이 사건 최종계약에는 피고가 이 사건 토지 상에 건축될 건물의 처분을 자유로이 할 수 있다는 점이 명시되어 있으므로 원고의 주장은 계약상 명문의 규정에 반하는 점, ② ■■■ 세계선교본부의 건축이라는 개념이 이 사건 당사자들을 포함하여 ■■ 내부에서 명확하게 확립된 개념인지조차 불분명하여, 원고가 이 사건 기본계약 및 이 사건 최종계약을 체결하면서 정하였다고 주장하는 신탁의 목적을 특정하기 곤란한 점, ③ 원고의 주장대로라면 이 사건 토지에 관한 지상권이 신탁재산으로 될 것인데 , 피고로 하여금 피고의 고유재산과 절연하여 분별관리하게 하려는 의사가 있었다고 할 만한 증거가 없으므로 신탁에서 요구하는 신탁재산의 독립성에 관한 본질적인 요소가 없다고 보이는 점, ④ 이 사건 지상권은 부동산에 관한 권리로서 등기가 가능하고 등기를 하여야만 신탁으로 제3자에게 대항할 수 있게 되는데도, 원고와 피고는 신탁등기에 의하지 아니하고 통상의 지상권설정등기를 마쳤는바 이는 원고와 피고가 이 사건 지상권설정에 의하여 신탁을 의도하지 않았다고 보여지는 점 등의 사정에 비추어 보면, 결국 갑 제4 내지 7, 24, 25, 98, 99호증, 당심 증인 NNN의 증언만으로는 위와 같은 묵시적 신탁관계의 존재를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다 .
다. 통정허위표시로서 무효라는 주장에 관한 판단
1 ) 원고의 주장
원고는 이 사건 토지에 ■■■인들의 염원인 세계선교본부를 건립하고자 하였다. 그런데 세계선교본부의 건립에 ■■■가 대외적으로 나설 수 없었기 때문에 피고와 같은 페이퍼컴퍼니가 필요하였다. 피고는 원고 또는 日日日 총재로 대표되는 ■■■의 지배를 받고 있었는바, 원고가 피고에게 지상권자의 외관을 갖추어 준 것은 세계 선교본부의 건립을 원활하게 진행시키기 위한 것일 뿐, 이 사건 토지의 소유권을 사실상 포기한 것이나 다름없는 존속기간 99년인 지상권을 피고에게 부여해 줄 의사에 의한 것이 아니었고, 피고 역시 이를 잘 알고 있었다. 그러므로 이 사건 기본계약 및 이 사건 최종계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이다 .
2 ) 판단
살피건대, ① 원고는 대한종금과의 이 사건 토지에 관한 근저당권을 둘러싼 소송이 종료되고 000로 개발권이 이전될 무렵부터는 이 사건 토지를 개발하여 ■■■의 세계선교본부를 건축할 의도를 가지고 있었고, 다른 종교단체와 인근 주민들의 반대 등으로 인하여 ■■■ 명의로는 이 사건 토지를 개발할 수 없는 사정이 있어서 부득이 ■■■와 관련이 없는 것으로 보이는 제3자를 내세워 이 사건 토지를 개발할 필요가 있었으며, 원고가 위 목적을 달성하기 위해 설립된 피고에게 지상권을 설정하여 주어 개발하도록 한 사실을 인정하고 있는 점, ② ▶▶▶에게 최초로 개발권을 부여한 이후 이 사건 최종계약에 이르기까지 수차례에 걸쳐 지상권 설정을 위한 계약이 체결되어 왔고, 지상권 설정에 따르는 세부사항이 보다 구체적인 권리, 의무를 가지는 것으로 변경되어 온 점, ③ 원고 내부에서도 지상권설정을 통한 이 사건 토지의 개발에 대하여 찬반의 논쟁이 있었고 그와 같은 논쟁을 거친 후에 이 사건 기본계약과 최종계약 이 체결된 점, ④ 이 사건 최종계약 이후에도 원고는 지상권경정등기 신청, 피고의 자본금 감자에 대한 이의, 이 사건 토지에서 반출되는 토사대금의 수취, 토지사용승낙서의 작성 등, 이 사건 지상권이 유효함을 전제로 일련의 행위를 계속 하여 온 점 등의 사정에 비추어 보면, 결국 이 사건 기본계약 및 이 사건 최종계약을 체결할 당시 원고의 진의는 이 사건 토지의 개발을 위하여 피고에게 지상권을 설정하려는 의사임이 명백하므로 이 사건 기본계약 및 이 사건 최종계약이 원고와 피고 사이에 통정허위표시라고 할 수 없다. 그러므로 원고의 이 부분도 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 .
6. 결 론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .
판사
재판장 판사 박형남
판사 허명욱
판사 손주철