2020구합68479 승진임용제외 처분 취소

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2021. 4. 6.

2021. 5. 4.

1. 이 사건 소 중 ○○○○자 지방소방위 승진임용거부 처분의 취소를 구하는 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 원고에 대하여 한 ○○○○자 지방소방위 승진임용제외 처분 및 ○○○○자 지방소방위 승진임용거부 처분을 각 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 지방소방장 직급의 소방공무원으로서 ○○○○ 지방소방위 승진시험에 합격하여 ○○○○ 지방소방위 시험승진후보자명부에 등재되었다.

나. 원고는 ○○○○소방공무원법 및 소방공무원 징계령에 따라 ○○ 소방서장으로부터 견책의 징계처분(이하 '이 사건 징계처분'이라 한다)을 받았다. 이에 따라 피고는 ○○○○ '이 사건 징계처분이 소방공무원 승진임용 규정(대통령령 제30272호, 이하 '이 사건 승진임용 규정'이라 한다) 제6조 제1항 제2호 다목에서 정한 6개월간의 승진임용 제한 사유에 해당한다.'는 이유로 원고를 지방소방위 승진임용에서 제외하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 승진임용제외 처분'이라 한다).

다. 이에 불복하여 원고는 ○○○○ 서울특별시지방소청심사위원회에 소청심사를 청구하였으나, 위 위원회는 ○○○○ 원고의 청구를 기각하였다.

라. 그 후 원고는 피고에게 전자메일을 통하여 '원고가 승진임용 제한 기간이 지난 ○○○○에 승진임용되어야 하는 것은 아닌지, 만일 승진임용이 ○○○○에 되지 않는다면 언제 원고를 승진임용할 계획인지'를 문의하였고, 피고는 원고가 소속된 소방서 인사담당자를 통하여 ○○○○경 승진예정임을 안내하였다. 피고는 ○○○○이 경과하여도 원고를 지방소방위로 승진임용하지 않았고, ○○○○경 있었던 정기인사에서 비로소 원고를 지방소방위로 승진임용하였다(이하 피고가 ○○○○경 원고를 지방소방위로 승진임용하지 않은 것을 가리켜 '이 사건 승진임용거부'라 한다).

2. 이 사건 소 중 이 사건 승진임용거부의 취소를 구하는 부분의 적법 여부

가. 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 영향을 미치지 아니하는 행위는 그에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두7853 판결 등 참조).

또한 일반적으로 행정처분이 주체 · 내용·절차와 형식이라는 내부적 성립요건과 외부에 대한 표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘 경우에는 행정처분이 존재한다고 할 수 있다(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결 등 참조). 행정처분의 외부적 성립은 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점을 확정하는 의미를 가지므로, 어떠한 처분의 외부적 성립 여부는 행정청에 의해 행정의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시되었는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35144 판결 등 참조).

나. 이러한 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 승진임용거부는 원고를 승진임용하지 아니한 단순한 부작위에 불과하고, 그것이 행정처분의 내부적 및 외부적 성립요건을 갖추었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 또한 앞서 본 것처럼 피고가 그 무렵 원고의 질의에 대하여 ○○○○경 승진예정임을 안내하였더라도 이는 민원안 내의 성격을 가지는 사실행위라고 보이고, 그것이 원고의 법률상 지위에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 승진임용거부는 행정소송의 대상인 처분에 해당하지 않으므로, 그 취소를 구하는 이 부분 소는 대상적격을 결하여 부적법하다.

3. 이 사건 승진임용제외 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 승진임용제외 처분은 다음과 같은 절차적 · 실체적 하자가 있으므로 위법하다.

1) 첫째, 피고는 이 사건 승진임용제외 처분을 하면서 원고에게 행정절차법에 따른 사전통지를 하지 않았고 의견제출 기회를 부여하지도 않았다.

2) 둘째, 원고는 지방소방위 시험승진후보자 명부에 등재 된 후 감봉 이상의 징계처분을 받지 않았고 위 명부에서 삭제되지 않았으므로, 피고가 원고를 승진임용에서 제외할 법률상 근거가 없다.

나. 판단

1) 절차적 하자 주장에 대하여

가) 관련 규정 및 법리

(1) 행정절차법 제3조 제2항 제9호는 '병역법에 따른 징집·소집, 외국인의 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분, 이해 조정을 목적으로 하는 법령에 따른 알선·조정·중재·재정 또는 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항’을 행정절차법이 적용되지 않는 사항으로 규정하고 있고, 위 '대통령령으로 정하는 사항'에 관하여 행정절차법 시행령 제2조 제3호는 '공무원 인사 관계 법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항'을 규정하고 있다.

이러한 관련 규정의 내용을 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고

국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적 등에 비추어 보면, 행정절차법이 적용되지 않는 '공무원 인사 관계 법령에 따른 처분에 관한 사항'이란 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우만을 뜻한다고 보아야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조).

(2) 소방공무원법 제14조 제5항은 '소방공무원의 승진에 필요한 계급별 최저근 무연수, 승진의 제한, 그 밖에 승진에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.'고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 제정된 이 사건 승진임용 규정은 제6조 제1항에서 '다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 소방공무원은 승진임용할 수 없다.'고 규정하면서 그 승진임용 제한 대상의 하나로 제2호 다목에서 '견책의 경우 그 징계처분의 집행이 끝난 날부터 6개월이 지나지 않은 사람'을 규정하고 있다. 한편 같은 조 제3항은 '소방공무원이 징계처분을 받은 후 해당 계급에서 일정한 표창이나 포상을 받은 경우 승진임용 제한기간의 2분의 1을 단축할 수 있다.'고 규정하고 있다.

나) 구체적인 판단

이러한 법리 및 관련 규정을 토대로, 앞서 인정한 사실관계 및 앞서 든 각 증거 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 승진임용제외 처분은 공무원 인사 관계 법령에 따른 것으로서 성질상 행정절차가 불필요한 처분이어서 행정절차법 제3조 제2항 제9호에 의하여 행정절차법이 적용되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

① 소방공무원법 제14조 제5항 및 이 사건 승진임용 규정 제6조 제1, 3항의

문언 등에 비추어 보면, 임용권자는 소방공무원이 징계처분을 받은 후 해당 계급에서 표창이나 포상을 받은 경우 승진임용 제한기간의 단축 여부를 정할 재량권을 가지는 것 외에는 징계처분의 종류에 따른 각 승진임용 제한기간이 지나지 않은 소방공무원을 승진임용에서 제외하여야 하는 기속을 받는다고 봄이 타당하다.

② 피고는 원고에 대하여 이 사건 징계처분이 있은 후 승진임용 제한기간 6

개월이 지나지 않았음을 이유로 위와 같은 소방공무원법령에 기속되어 이 사건 승진임 용제외 처분을 한 것이고, 원고도 그러한 법령 내용에 따라 승진임용에서 일정 기간 제외될 것임을 충분히 알 수 있었다고 할 것이므로, 별도로 처분 사전통지나 의견제출 절차를 반드시 거치도록 할 필요성은 상당히 적어 보인다.

③ 더욱이 이 사건 승진임용제외 처분은 원고에 대한 이 사건 징계처분으로

인한 것인데, 이 사건 징계처분은 소방공무원법 및 소방공무원 징계령에서 정한 절차에 따라 이루어졌고, 원고도 그에 대하여 불복하지는 않은 것으로 보인다.

2) 실체적 하자 주장에 대하여

다음과 같은 관련 규정의 체계 및 규정내용 등을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 징계처분을 받은 이상 피고는 소방공무원법 제14조 제5항 및 그 위임에 따른 이 사건 승진임용 규정 제6조 제1항 제2호 다목에 의하여 원고에 대하여 이 사건 징계처분일인 ○○○○부터 6개월간 승진임용을 할 수 없었다고 할 것이므로, 이 사건 승진임 용제외 처분은 적법하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

① 앞서 본 바와 같이 임용권자는 소방공무원이 징계처분을 받은 후 해당 계급에서 표창이나 포상을 받은 경우에 한하여 승진임용 제한기간의 단축 여부를 정할 재량권을 가질 뿐이고, 그 외에는 이 사건 승진임용 규정 제6조 제1항에서 규정한 징계처분의 종류에 따른 각 승진임용 제한기간이 지나지 않은 소방공무원을 승진임용에서 제외하여야 한다.

② 소방공무원법 제14조 제5항에서 승진의 제한 및 그 밖에 승진에 필요한 사항은 대통령령에 위임하였고, 그 위임에 따라 이 사건 승진임용 규정이 제정되었으며, 동 규정 제6조 제1항 제2호에서 각 징계처분의 종류에 따라 각 승진임용 제한기간을 정하고 있음은 앞서 본 바와 같은데, 승진임용의 제한 사유를 정한 동 규정 제6조는 동 규정의 '제1장 총칙'에 규정되어 있다. 따라서 각 승진임용에 관한 세부 규정에서 달리 정함이 없는 이상 총칙규정인 동 규정 제6조는 각 승진임용의 제한 사유가 된다.

③ 이 사건 승진임용 규정 제3조는 소방공무원의 승진임용을 '심사승진임용', '시험승진임용' 및 '특별승진임용'으로 구분하고 있다. 동 규정은 제6조의 승진임용 제한 사유에 해당하는 자를 ’심사승진임용‘에 관하여 승진심사대상에서 제외되는 자(동 규정 제23조 제2호) 및 '시험승진임용'에 관하여 응시자격이 없는 자(동 규정 제30조 제3호)로 정하는 한편, '특별승진임용'에 관하여는 동 규정 제41조에서 특별유공자 중에서 동 규정 제6조의 승진임용 제한 사유의 적용이 배제되는 경우를 정하고 있다.

이러한 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 심사승진임용의 승진심사나 시

험승진임용의 시험응시 단계는 승진임용의 준비단계에 불과하므로 별도의 규정을 두어 동 규정 제6조의 승진임용 제한 사유가 소극적 자격요건으로 적용되도록 하였다고 보이고, 심사승진후보자명부나 시험승진후보자명부에 등재된 후에는 승진임용예정인원수의 범위 내에서 그 등재순위에 따라 승진임용될 수 있는 단계에 이르게 되므로 동 규정 제6조의 승진임용 제한 사유가 직접 적용된다고 봄이 타당하다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 소 중 ○○○○자 지방소방위 승진임용거부 처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.