행정청이, 이미 승인된 사업계획 내용에 따라 공동주택 신축공사를 완료한 사업주체의 사용검사신청을 일부 건축물이 높이제한 규정을 위반하였다는 이유로 반려한 사안에서, 그 처분으로 사업주체가 입게 될 불이익이 그로 말미암아 달성하려고 하는 건축행정상의 공익 및 허가조건 위반의 정도에 비하여 지나치게 커 결국 위 처분이 위법하다고 한 사례

행정청으로부터 공동주택 신축사업에 관한 사업계획승인을 받은 후 사업계획 내용에 따라 공동주택의 신축공사를 완료한 사업주체의 사용검사신청에 대하여, 공동주택 중 일부분이 일조권 확보를 위한 건축물의 높이제한 규정을 위반하였다는 이유로 행정청이 그 신청을 반려하고 동별 사용승인으로 처리한 사안에서, 사업주체가 사업계획승인 내용대로 공동주택을 건축한 점, 공동주택의 일부분이 일조권 확보를 위한 건축물의 높이제한 규정을 위반하였으나 그 위반 이격거리가 4.14m에 불과한 점, 사업주체가 문제된 부분을 철거하는 것이 공동주택의 안전성, 경제적 비용, 타 입주자의 안전 등에 비추어 사실상 불가능할 것으로 보이는 점 등을 고려해 볼 때, 위 처분으로 사업주체가 입게 되는 불이익이 그로 말미암아 달성하려고 하는 건축행정상의 공익에 비하여 지나치게 크다고 보이므로, 사업계획승인 내용에 따라 공동주택을 건축한 사업주체의 이익을 희생시키면서까지 공동주택의 사용승인을 거부할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없어 사업주체의 사용검사신청을 반려한 행정청의 위 처분은 위법하다고 한 사례.

주택법 제16조 , 제29조 , 건축법 제61조 , 건축법 시행령 제86조

한국자산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 이범상)

고양시장

2011. 3. 15.

1. 피고가 2010. 12. 7. 원고에 대하여 한 사용검사신청 반려처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 주식회사 에임피앤디(이하 ‘에임피앤디’라 한다)는 2007. 11. 14. 피고로부터 고양시 일산서구 일산동 655-12 일원 11,249㎡(이후 ‘11,065.2㎡’로 최종 변경승인됨)에 아파트 3개동, 부속동 3개동 237세대 유진마젤란21 2블럭(이후 ‘유진스웰 2단지’로 최종 변경승인됨) 공동주택 신축사업(이하 ‘이 사건 공동주택’이라고 한다)에 관하여 주택법 제16조 에 의한 사업계획승인을 받았다.

나. 원고는 2008. 3. 19. 에임피엔디와 이 사건 사업부지와 공동주택을 신탁재산으로 하여 이를 분양하는 목적의 관리형 토지신탁계약을 체결하고, 그 무렵 이 사건 사업부지에 관한 소유권이전등기를 마친 후, 2008. 5. 23. 피고로부터 이 사건 사업의 사업주체를 원고로 변경하는 내용의 사업계획변경승인을 받았다.

다. 원고는 피고가 승인한 사업계획의 내용에 따라 이 사건 공동주택의 신축공사를 완료한 후인, 2010. 11. 10. 피고에게 이 사건 공동주택에 대하여 사용검사신청을 하였으나, 피고는 2010. 12. 7. 원고에 대하여 ‘이 사건 공동주택 중 202동 1604호, 1704호, 1804호(이하 ‘이 사건 쟁점 부분’이라 한다)가 건축법 시행령 제86조 제5항 의 일조권 확보를 위한 건축물의 높이제한 규정을 위반하였다는 이유로 원고의 사용검사신청을 반려하고(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 위 위반사항 해소 후 다시 사용검사신청을 할 것을 요구하면서 다만 주택법 제29조 제1항 단서에 의거 사업계획승인 조건의 미이행 등 특별한 사유가 있어 사업을 완료하지 못하고 있는 경우에 해당한다고 판단하여 동별 사용승인(이 사건 공동주택 201동, 202동, 203동)으로 처리하였다.

[인정 근거] 갑 제1 내지 3호증, 갑 제4호증의 1, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 3, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 사유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

(1) 주택건설사업계획승인에 따라 건설된 주택에 대한 사용검사에서 당해 주택이 당초의 사업계획승인 내용대로 건설되었다면 사용검사권자는 사업계획승인내용에 따라 완공된 건축물의 사용승인을 거부할 수 없다고 할 것임에도 피고는 일조권 확보를 위한 건축물의 높이제한 규정에 관하여 당초 사업계획승인 내용과 다른 사용검사 조건을 내세우며 이 사건 공동주택에 관한 원고의 사용검사신청을 반려하였다.

(2) 건축법 시행령 제86조 제1항 에 의하면 전용주거지역이나 일반주거지역에서 건축물을 건축하는 경우 건축물의 각 부분의 높이 8m를 초과하는 부분은 정북 방향으로의 인접 대지경계선으로부터 해당 건축물 각 부분 높이의 2분의 1 이상의 거리를 띄어 건축하여야 하고, 같은 시행령 제86조 제5항 에 의하면 건축물을 건축하려는 대지와 다른 대지 사이에 도로가 있는 공동주택의 경우에는 인접 대지경계선과 그 반대편 대지경계선의 중심선을 위 제86조 제1항 의 인접 대지경계선으로 본다는 취지로 일조권 확보를 위한 건축물의 높이를 제한하는 규정을 두고 있다. 그런데 이 사건 공동주택 202동 부분(별지 도면 기재 ⓗ선 중 위 202동 모서리 부분, 이하 ‘이 사건 공동주택 202동 모서리 부분’이라 한다)의 경우 12m 도로와 15m 도로가 교차하는 부분이 정북방향에 위치하므로 위와 같은 경우 인접 대지경계선과 그 반대편 대지경계선의 중심선의 확정방법은 반대편의 대지경계선과 인접한 15m 도로의 중심선을 인접 대지경계선으로 보고 일조권 확보를 위한 건축물의 높이제한 규정을 적용하여야 함에도 피고는 정북방향에 교차로 없이 15m 도로만 있는 지역과의 형평은 전혀 고려하지 않고 12m 도로와 겹치는 교차로부분까지 반영하여 중심선을 확정하고 이를 기준으로 이 사건 쟁점부분이 일조권 확보를 위한 건축물의 높이제한 규정에 위반한 것으로 판단하여 원고의 사용검사신청을 반려하였다.

(3) 가사 이 사건 쟁점부분이 일조권 확보를 위한 건축물의 높이제한 규정을 위반하였다고 보더라도 그 위법한 부분으로 인하여 정북방향의 다른 공동주택에 수인한도를 초과하는 일조 침해 현상이 발생한 것도 아니므로 그 위법사항이 중하지 않은 반면, 이 사건 처분으로 인해 이 사건 쟁점부분을 분양받은 수분양자들이 입주를 못하게 되는 불이익을 입게 되고 나아가 원고가 이 사건 공동주택의 사용승인 받기 위해서는 이미 완성된 이 사건 공동주택 중 위 쟁점부분을 철거해야만 하므로 이로 인하여 발생할 원고의 경제적 피해는 매우 크다고 할 것이다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈하였다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령의 기재와 같다.

다. 인정 사실

(1) 에임피앤디는 2007. 11. 14. 피고로부터 앞서 본 바와 같이 이 사건 공동주택 신축사업에 관한 사업계획승인을 받았다. 피고가 이 사건 사용검사신청 반려처분을 하면서 일조권 확보를 위한 건축물의 높이제한 규정에 위반하였다고 지적한 이 사건 쟁점부분도 위 사업계획승인 당시 설계도에 포함되어 있었다.

(2) 이 사건 공동주택 202동 모서리 부분에 15m 도로와 12m 도로의 교차로가 있는데, 에임피앤디가 위 사업계획승인신청을 할 당시 설계도에 위 건축물 부분의 일조권 확보를 위한 건축물의 높이제한 규정 준수 여부에 관하여 인접 대지경계선과 그 반대편 대지경계선의 중심선을 15m 도로의 중심선으로 보고 별지 도면 기재 〈표〉 기존(18층) 부분 기재와 같이 18층 규모(높이 52.7m)로 건축하는 것을 기준으로 이격해야 할 법정 이격거리를 그 1/2인 26.35m로 산정하고 실제 이격할 계획 이격거리를 27.54m로 기재하여 위 규정을 준수한다는 취지로 신청하였고, 피고도 위 기준 그대로 사업계획을 승인하였다.

(3) 그러나 피고는 에임피엔디와 관리형 토지신탁계약을 체결하고 사업주체를 변경받은 후 이 사건 공동주택 신축공사를 완료한 원고가 사용검사를 신청하자 피고는 일조권 확보를 위한 건축물의 높이제한 규정을 적용함에 있어 사업계획승인 당시의 기준과 달리 정북방향 이격거리 산정 시 그 중심선을 별지 도면 기재와 같이 15m 도로와 12m 도로의 교차로까지 포함하여 중심선을 산정한 후 위 도면 기재 〈표〉 검토(15층) 부분 기재와 같이 신축된 이 사건 공동주택 202동 모서리 부분과의 이격거리가 22.21m이므로 15층 규모(높이 44.15m)까지만 건축 가능한 경우로 판단(실제 건축할 수 있는 높이는 이격거리 2배인 44.42m이나 이는 16층 높이에는 못 미치므로 위 44.15m만 의미가 있음)하여 이를 기준으로 법정 이격거리를 22.075m, 계획 이격거리를 22.21m로 산정하고 위와 같이 15층이 넘는 이 사건 쟁점부분(이 사건 공동주택 중 202동 1604호, 1704호, 1804호)이 일조권 확보를 위한 건축물의 높이제한 규정을 위반하였다는 이유로 원고의 사용검사신청을 반려하고, 위 위반사항 해소 후 다시 사용검사신청을 할 것을 요구하면서 동별 사용승인으로 처리하였다.

(4) 동별 사용승인이란 사업계획승인조건의 미이행 등 특별한 사유가 있어 사업을 완료하지 못하고 있는 경우에 완공된 주택에 대하여 동별로 사용검사하여 사용승인을 하는 것으로, 전체에 대한 사용승인이 이루어지지 않고 동별 사용승인만 이루어지는 경우 주택공급에 관한 규칙 제26조 의 규정에 의하여 전체 입주금의 10%에 해당하는 금액을 제외한 잔금은 입주일에, 전체 입주금의 10%에 해당하는 잔금은 사용검사일 이후에 받을 수밖에 없고, 동별 사용승인만 이루어지므로 대지에 관한 소유권을 수분양자에게 이전할 수 없게 된다. 위와 같이 동별 사용승인만 이루어져 대지에 관한 소유권을 이전받을 수 없는데다가 최근 부동산 경기 침체 등이 더하여져 현재 이 사건 공동주택의 수분양자 212세대 대부분이 입주를 하지 않고 있는 실정이다.

(5) 이 사건 공동주택 202동 정북방향의 태영데시앙 아파트 등 인근 공동주택에서 일조권 침해 등으로 인한 피해 민원을 피고에 제기한 바는 없다. 이 사건 쟁점부분(이 사건 공동주택 중 202동 1604호, 1704호, 1804호)을 철거하는 것은 이 사건 공동주택의 안전성, 경제적 비용 등에 비추어 사실상 불가능하다.

[인정 근거] 갑 제1 내지 3호증, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5호증, 갑 제6, 7호증의 각 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 3, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 사용승인처분의 법적 성격

주택법 제16조 제1항 , 제29조 제1항 , 주택법 시행령 제34조 제2항 , 주택법 시행규칙 제15조 제2항 각 규정의 취지를 종합하여 보면, 사용승인처분은 주택건설사업계획승인을 받아 건축한 건물이 사업계획승인내용에 따라 건축행정목적에 적합한지 여부를 확인하고 사용검사필증을 교부하여 줌으로써 사업주체로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것으로서, 사용검사권자는 특별한 사정이 없는 한 사업계획승인내용에 따라 완공된 건축물의 사용승인을 거부할 수 없다고 할 것이나, 만약 사업계획승인 자체에 건축관계 법령에 위반되는 하자가 있는 경우에는 위법한 건축물이 되는 것으로서 그 하자의 정도에 따라 그 사용승인을 거부할 수 있다고 하여야 할 것이되, 다만 사업주체가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 허가조건 위반의 정도를 비교·교량하여 사업주체의 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 그 허가를 취소할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결 , 대법원 1996. 9. 10. 선고 96누1399 판결 , 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008두18052 판결 등 참조).

(2) 원고의 첫 번째 주장에 관하여

앞서 인정한 법리에 의하면 사용검사권자인 피고는 사업계획승인 자체에 건축관계 법령에 위반되는 하자가 있는 경우에는 위법한 건축물이 되는 것으로서 그 하자의 정도에 따라 그 사용승인을 거부할 수 있다고 할 것이므로 피고가 반드시 사업계획승인 내용에 따라 사용승인을 하여야 한다는 취지의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 원고의 두 번째 주장에 관하여

건축법 시행령 제86조 제1항 제3호 는 전용주거지역이나 일반주거지역에서 건축물을 건축하는 경우에는 건축물의 각 부분의 높이 8m를 초과하는 부분은 정북 방향으로의 인접 대지경계선으로부터 해당 건축물 각 부분 높이의 2분의 1 이상의 거리를 띄어 건축하여야 하고, 건축법 시행령 제86조 제5항 은 건축물을 건축하려는 대지와 다른 대지 사이에 공원, 도로, 철도, 하천, 광장, 공공공지, 녹지, 유수지, 자동차 전용 도로, 유원지, 그 밖에 건축이 허용되지 아니하는 공지가 있는 경우에는 그 반대편의 대지경계선(공동주택은 인접 대지경계선과 그 반대편 대지경계선의 중심선)을 인접 대지경계선( 위 제86조 제1항 제3호 의 인접 대지경계선)으로 한다는 취지로 일조권 확보를 위한 건축물의 높이를 제한하는 규정을 두고 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공동주택 202동 모서리 부분의 경우 정북방향에 15m 도로와 12m 도로의 교차로가 있는데, 위와 같은 경우 원고는 인접 대지경계선과 그 반대편 대지경계선의 중심선의 확정방법을 교차로 없이 15m 도로만 있는 지역과의 형평을 근거로 교차로 부분을 제외한 15m 도로의 중심선을 인접 대지경계선으로 보고 일조권 확보를 위한 건축물의 높이제한 규정을 적용하여야 한다는 취지로 주장하나 당연히 도로에 해당하는 교차로 부분을 제외하여 산정할 것을 주장하는 것은 그 문언적 한계를 넘어서는 주장일 뿐만 아니라 위 건축법 시행령 규정상 건축물의 각 부분에 해당하는 건축 대지경계선과 정북방향의 반대편 대지경계선 사이에 어떠한 넓이의 공원이나 도로 등이 있는지에 따라 그 중심선이 변동되어 건축물의 높이제한에 차이가 발생하는 것은 위 규정에 따른 당연한 결과에 해당한다. 따라서 피고가 이 사건 공동주택 202동 모서리 부분의 경우 그 중심선을 앞서 본 바와 같이 15m 도로와 12m 도로의 교차로까지 포함하여 산정한 후 이를 기준으로 15층이 넘는 이 사건 쟁점부분이 일조권 확보를 위한 건축물의 높이제한 규정을 위반하였다고 판단한 것은 적법하다고 볼 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(4) 원고의 세 번째 주장에 관하여

앞서 인정한 법리에 따라 이 사건 처분으로 인하여 사업주체가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 허가조건 위반의 정도를 비교·교량하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 드러난 다음과 같은 사정 즉, 원고는 이 사건 사업계획승인의 내용에 그대로 이 사건 쟁점부분을 포함한 이 사건 공동주택을 건축하였던 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 쟁점부분은 일조권 확보를 위한 건축물의 높이제한 규정을 위반하여 건축되었으나 그 위반 이격거리는 4.14m에 불과한 점[이 사건 공동주택 202동 모서리 부분의 높이는 52.7m(18층)이고 정북방향으로 교차로까지 포함한 중심선(인접 대지경계선)과의 적법한 이격거리(법정 이격거리)는 그 1/2인 26.35m가 되어야 함에도 실제 이격거리는 22.21m이므로 위반 이격거리는 4.14m이고, 건축물의 높이제한위반 부분은 그 2배인 8.28m(약 3층)에 해당함], 원고가 이 사건 쟁점부분을 철거하는 것은 이 사건 공동주택의 안전성, 경제적 비용, 타 입주자의 안전 등에 비추어 사실상 불가능할 것으로 보이는 점, 원고는 이 사건 처분으로 인하여 현재 수분양자들로부터 분양잔대금을 받지 못하고 있어 PF대출자금 처리, 공사미수금 처리 등이 미루어져 시공사인 유진기업 주식회사와 함께 심각한 재정적 위기를 맞고 있는 점 등을 모두 고려하여 볼 때, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익은 그로 인하여 달성하려고 하는 건축행정상의 공익에 비하여 크다고 보이므로, 이 사건 사업계획승인내용에 따라 이 사건 공동주택을 건축한 원고의 이익을 희생시키면서까지 이 사건 공동주택의 사용승인을 거부할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 사용검사신청을 반려한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별지 1] 도면 : 생략]

[[별지 2] 관계 법령 : 생략]