가. 주세법 제10조 제10호 소정의 "제조 또는 판매의 조정상 면허를 하기에 부적당하다고 인정한 때"의 및 주류판매업면허의 성질

나. 주세사무처리규정 제13조 제2항의 효력

가. 주세법 제10조 제10호 소정의 "제조 또는 판매의 조정상 면허를 하기에 부적당하다고 인정한 때"라 함은 당해 지역의 인구,면적 등에 비하여 일반주류도매장수가 현저히 많다거나 새로이 판매업의 면허를 함으로써 수급균형을 깨고 유통과정에 혼란을 야기시키면서 주세보전에 악영향을 미친다고 인정한 때를 의미하고 또한 주류판매업면허는 설권적 행위가 아니라 주류판매의 질서유지, 주세보전 등의 행정목적을 위하여 개인의 자유에 속하는 영업행위를 제한하였다가 특정한 경우에 이를 해제하는 강학상의 허가로 해석된다.

나. 주세사무처리규정 제13조 제2항의 규정은 주세사무처리에 관한 내부지침에 불과하므로 주류판매업면허신청인에게 위 규정 소정의 면허사유가 없다는 이유만으로는 그 면허신청을 반려할 정당한 사유가 되지 아니한다.

주세법 제10조 , 주세사무처리규정 제13조

김옥련 외 3인

울산세무서장

1. 피고가 1988.6.3. 원고들에 대하여 한 일반주류도매업면허 거부처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 행정처분의 존재

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지3, 갑 제2호증의 1, 2,을 제1호증의 1 내지 3, 증인 강정양의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 4 내지 10의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 1988.6.1. 일반주류도매업, 고병수집판매업 및 그 부대사업 일체를 사업목적으로 하는 합병회사 신정주류의 설립을 위한 정관을 공동으로 작성한 후 설립동기를 하지 아니한 채 1988.6.2. 합병회사 신정주류(대표사원 김옥련)명의로 위 정관 및 사업계획서 등을 첨부하여 피고에게 울산 남부 신정4동 683의5에 판매사업장을 둔 일반주류판매업의 면허신청을 하였으나 피고는 1988.6.3. 주세법 제10조 제10호 및 주세사무처리규정(국세청훈령 제1003호)제13조 제2항에 따라 신규허가사유가 없다는 이유로 위 면허신청을 반려한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.

2. 본안전항변

피고는 합병회사 신정주류가 주류판매업의 면허를 신청하였는데 그 신청이 거부되었다 하여 원고들이 이건 소를 제기함은 당사자적격이 없는 자에 의한 것으로 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고들이 앞서본 바와 같이 정관을 작성하고 향 후 설립될 합병회사 신정주류라는 법인의 명칭을 사용하여 면허신청을 하였다가 그 신청이 거부되었으나 그것은 원고들이 원고 김옥련을 그 대표자로 하여 만든 정관에 의하여 설립하고자 하는 합병회사 신정주류의 명칭을 사용하였을 뿐이고 신청관계서류에 의하여 원고들 4사람이 공동신청한 것임을 쉽게 알 수 있는데다가 설사 인적 집합체인 설립중인 회사로서 권리능력없는 사단의 실체를 갖춘 합병회사 신정주류가 신청한 것이라 할지라도 이러한 권리능력없는 사단의 경우에 그 자체로 당사자능력이 있음은 물론 그 구성원 전원도 사단에 관한 법률관계에 대한 소송에 있어서 공동소송인으로 소송당사자가 될 수 있는 것이어서 이건 소가 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기되었다고 할 수 없으므로 피고의 본안전항변은 이유없다.

3. 본안에 대한 판단

원고들은 주세법 제10조 에 면허제한의 규정을 두고 면허신청이 있을 경우에 제1호 내지 제11호 에 해당하는 사유가 있을 때에는 그 면허를 하지 아니할 수 있다고 하고 있으며, 피고가 이건 처분의 근거로 삼은 제10호 에는 제조 또는 판매의 조정상 면허를 하기에 부적당하다고 인정한 때를 면허불허사유의 하나로 규정하고 있는바, 피고는 그 관할지역내의 주류도매업 실태에 관하여 아무런 조사를 하지 않았을 뿐 아니라 판매의 조정상 면허를 하기에 부적당하다고 볼 만한 사유가 없음에도 불구하고 원고들의 이건 면허신청에 대하여 거부처분을 한 것은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 주세법 제8조 제1항 에는 주류의 판매업(판매의 중개업 또는 접객업을 포함한다)을 하고자 하는 자는 정부의 면허를 받아야 한다고 하고, 같은 법 제10조 에는 면허를 하지 아니할 경우를 규정하면서 제10호 에 제조 또는 판매의 조정상 면허를 하기에 부적당하다고 인정한 때를 그 하나로 규정하고 있는데 위 제10호 의 판매의 조정상 면허를 하기에 부적당하다고 인정한 때라 함은 당해 지역의 인구, 면적 등에 비하여 일반주류도매장 수가 현저히 많다거나 새로이 판매업의 면허를 함으로써 수급균형을 깨고 유통과정에 혼란을 야기시키면서 주세보전에 악영향을 미친다고 인정한 때를 의미하고 또 주류판매업면허는 실권적 행위가 아니라 주류판매의 질서유지, 주세보전 등의 행정목적을 위하여 개인의 자연적 자유에 속하는 영업행위를 제한하였다가 특정한 경우에 이를 회복하도록 그 제한을 해제하는 강학상의 허가로 해석되는바, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1 내지 5, 을 제5호증의 1 내지 12, 을 제6호증의 1 내지 13, 을 제7호증의 1 내지 13의 각 기재와 증인 김종성의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고들이 면허신청한 시기에 가까운 1988.7.부터 9.까지(3사분기)의 부산지방국세청 관할지역내인 부산직할시, 경남도내 시, 군지역의 주류판매상황(업체별 평균매출액, 남자인구 1인당 평균소비량 등)이 별지 총괄분석표 기재와 같은바 이에 의하여원고가 면허신청한 울산지역에는 합병회사 울산주판 등 일반도매장 3개, 주식회사울산근대화 연쇄점 등 수퍼연쇄점 본지부 6개, 주식회사 신진주류 등 국산양주 도매장 2개, 합계 11개의 도매장이 있고 위 울산주판 등 기존의 3개 일반주류판매장은 모두 울산시 중구에 소재하고 있는 반면, 원고들이 신청한 매장은 이와 상당한 거리에 있는 울산시 남구에 있으며 위 기간동안의 울산지역 주류총판매액은 금 6,850,409,000원이므로 업체별 평균매출액은 금 622,764,000원이 되어 부산의 금 865,571,000원, 마산의 금 1,045,304,000원, 진주의 금 666,758,000원, 창원의 금 1,035,486,000원, 경남도내 8개평균인 금 707,211,600원보다는 적고 경남도내 나머지 시지역 및 군사지역보다는 다소 많고, 원고가 면허신청한 일반도매장의 매출액을 보면 위 기간동안의 총매출액이 2,962,103,000원이고 일반도매장이 3개이므로 일반도매장의 평균매출액은 금 987,034,000원이 되어 마산의 금 1,205,605,000원보다는 적고 부산과 경남도내 나머지 시지역 및 군사지역 경남도내 8개시 지역 평균인 금 737,003,000원보다는 다소 많으며, 울산지역 남자인구 1인당 소비금액을 보면 부산과 경남도내 진해시를 제외한 전 시지역 및 군지역 중 밀양, 양산, 창녕, 고성, 함안보다는 적고 경남도내 나머지 군지역보다 많은데다가 울산지역에 있어서는 인구 및 주류의 소비량이 매년 증가하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없고 보면 그와 같은 사유만으로는 피고의 이건 면허거부처분이 기존의 판매업자로 하여금 지속적으로 주류공급 내지 그 유통과정을 장악하게 함으로써 많은 이익을 낼 수 있도록 옹호하는 부당한 결과를 가져오게 할 지언정 주세법 제10조 제10호 소정의 판매조정상 면허를 하기에 부적당한 때에 부합한다고 볼 수 없고 달리 원고들에게 일반주류도매업면허를 함으로써 주류 등의 수급균형 및 판매면에서 혼란을 초래하여 주세보전에 악영향을 미친다고 인정할 증거없다.

그리고 주세사무처리규정 제13조 제2항은 일반주류판매업의 신규면허를 할 수 있는 경우로 제5호에 인구 또는 면적에 비례하여 일반도매장 수가 현저히 부족하다고 인정되거나 지역적 특수성으로 인하여 주류수급에 지장이 있다고 인정되는 때와 행정구역의 개편 등으로 인구가 격증한 지역에 주류수급상 일반주류도매장의 분할신설을 할 수 있다고, 제6호에 일반주류도매장의 면허가 위법하게 강제취소된 경우 이를 회복하는 신설도매업면허를 할 수 있다고 각 규정하고 있으나, 이는 주세사무처리에 관한 단순한 내부지침에 불과하여 원고들에게 위 규정이 정하는 면허사유가 없다는 이유만으로 원고들의 면허신청을 반려할 정당한 사유가 되지 아니한다.

따라서 피고의 이건 거부처분은 위법하다 할 것이다.

그렇다면 위법한 이건 거부처분의 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.