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대법원 1986. 9. 9. 선고 85도2297 판결
[상법위반,공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사,사기][공1986,1419]
판시사항

주금으로 납입할 의사없이 마치 주식인수인들이 주금을 납입하는 양 금원을 은행에 예치하여 주금납입보관금을 교부받아 회사설립등기를 마친 후 바로 그 금원을 인출한 경우의 죄책

판결요지

주금으로 납입할 의사없이 마치 주식인수인들이 그 인수주식의 주금으로 납입하는 양 돈을 은행에 예치하여 주금납입보관증을 교부받아 회사설립요건을 갖춘 듯이 등기신청을 하여 상업등기부의 원본에 그 기재를 하게 한 다음 그 예치한 돈을 바로 인출하였다면 이를 회사를 위하여 사용하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 상법 제628조 제1항 에 정한 이른바 납입 가장죄가 성립되는 한편 공정증서원본부실기재와 동행사죄가 성립된다.

피 고 인

피고인

상 고 인

피고인 및 검사

변 호 인

변호사 이영환

주문

상고를 모두 기각한다.

이유

1. 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.

가. 상법위반 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 대하여,

원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인이 1981.3. 초순경 공소외 1 등 공소외인들과 더불어 피고인은 대표이사, 위 공소외인들은 이사로 하여 건설업을 목적으로 하는 주식회사를 설립하기로 합의는 하였으나 자금이 없어 우선 주식회사로서의 외형만이라도 갖추기로 하되 그 명칭을 공소외 2 주식회사로 하여 납입자본금 30,000,000원의 회사설립등기부터 거치기로 공모하여 그달 12 공소외 1 로 하여금 공소외 3으로부터 금 30,000,000원을 차용하여 주금납입 의사없이 마치 주식인수인들이 그 인수주식의 주금으로 납입하는 양 경남은행 부산지점에 입금예치하여 주금납입보관증을 교부받은 다음 그날 이를 첨부하여 울산등기소에 회사설립등기신청을 하여 그정을 모르는 등기공무원으로 하여금 상업등기부의 원본에 공소외 2 주식회사의 설립등기의 기재를 하게하여 이 등기원부를 위 등기소에 비치하게 한 다음 그 다음날 피고인 명의로 위 은행지점으로부터 위 금 30,000,000원을 인출하여 공소외 3에게 반환하였다는 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진과 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다.

주금으로 납입할 의사없이 마치 주식인수인들이 그 인수주식의 주금으로 납입하는 양 돈을 은행에 예치하여 주금납입보관증을 교부받아 회사설립요건을 갖춘듯이 등기신청을 하여 상업등기부의 원본에 그 기재를 하게 한 다음 그 예치한 돈을 바로 인출하였다면, 이를 회사를 위하여 사용하였다는등 특별한 사정이 없는한 상법 제628조 제1항 에 정한 이른바 납입가장죄가 성립( 당원 1982.4.13 선고 80도537 판결 참조) 되는 한편 공정증서원본불실기재와 동행사죄가 성립되는 것으로 보아야 할 것 인 바 원심이 이와 같은 취지에서 위의 범죄사실에 대하여 상법 제628조 제1항 의 주금납입가장죄와 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄로 의율한 조치는 정당하다 하겠고 거기에 위의 죄들에 관한 법리오해의 위법있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

나. 사기의 점(원심이 유죄로 인정한 부분)에 대하여,

원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들과 원심증인 김태준, 박부교, 김정원, 허순연의 각 진술을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심인정의 사기죄의 각 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 보이고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진 및 이유불비 그리고 사기죄의 법리를 오해한 위법들이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.

2. 검사의 상고이유를 판단한다.

원심판결과 제1심 판결을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 사기죄의 공소사실중 제1, 2심에서 무죄가 선고된 부분들의 각 범죄사실에 부합하는 소론이 지적하는 증거들은 그 판시와 같은 이유에서 믿을 수 없다하여 배척하고 달리 각 이를 인정할만한 증거없다하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결중 무죄부분을 유지하면서 이에 대하여 추가로 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 사기죄의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

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심급 사건
-대구고등법원 1985.7.23선고 82노1226

따름판례

- 대법원 1993. 8. 24. 선고 93도1200 판결 [공1993.10.15.(954),2679]

- 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 [공1997.3.15.(30),850]

- 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3057 판결 [공1999.11.15.(94),2383]

평석

- 주금가장납입과 공정증서원본부실기재죄의 성립에 관하여 김종필 大邱判例硏究會

관련문헌

- 권기훈 제3자로부터의 일시차입금에 의한 가장납입의 효력 고시연구 30권 1호 (2003.01) / 고시연구사 2002

- 이정민 회사형법의 합리화와 형법정책의 방향 고려대학교 대학원 2006

- 허일태 가장납입과 형사책임 형사법의 쟁점과 판례 / 법문사 2009

- 허일태 가장납입과 형사책임 형사법연구 23호 / 한국형사법학회 2005

- 최한순 주금의 가장납입과 형사책임 청연논총 (제7집)박국수 사법연수원장 퇴임기념 / 사법연수원 2010

- 김희옥 (최신)형사판례해설 수사연구사 1993

- 옥필훈 경제범죄의 실태에 관한 연구 : 회사범죄, 지적재산권범죄, 산업스파이범죄를 중심으로 형사정책 18권 2호 / 한국형사정책학회 2006

- 김태진 가장납입에 관한 새로운 해석론 : 자본시장법 제178조의 부정거래로서 포섭 . 상사법연구 32권 1호 / 한국상사법학회 2013

- 서규석 한국상법학 40년 : 회고와 전망 법학연구 18집 / 전북대학교 출판부 1991

- 양동석 대소회사구분입법론 법문사 1995

- 강동범 우리나라의 경제형법에 관한 연구 : 형법총론의 범죄론과 관련하여 서울대학교 1994

- 장상균 상법상 납입가장죄와 업무상 횡령죄 21세기사법의 전개 : 송민최종영대법원장재임기념 (2005.09) / 박영사 2005

- 김유진 가장납입과 형사책임 재판실무연구 2008 / 광주지방법원 2009

- 옥필훈 경제범죄의 실태와 대책에 관한 연구 전북대학교 대학원 2006

- 장상균 상법상 납입가장죄와 업무상횡령죄 대법원판례해설 50호 (2004.12) / 법원도서관 2004

- 임성희 상법상 자기주식취득의 효력 Jurist 402호 / 청림인터렉티브 2004

- 곽동효 소위 견금의 방법으로 주금을 가장납입하고 증자등기한 경우 공정증서원본부실기재죄의 성립여부 대법원판례해설 7호 (88.12) / 법원도서관 1988

- 이정민 회사설립시 최저자본금제도 폐지와 납입가장죄의 재검토 고려법학 제73호 / 고려대학교 법학연구원 2014

- 이민걸 가장납입과 형사책임 형사재판의 제문제 . 제5권 : 이용우 대법관 퇴임기념 논문집 5권 / 박영사 2005

- 임성희 상법상 자기주식취득의 효력 판례연구 17집 하 / 서울지방변호사회 2004

- 김종필 주금가장납입과 공정증서원본부실기재죄의 성립에 관하여 재판과 판례 13집 / 대구판례연구회 2005

- 김종필 주금가장납입(주금가장납입)과 공정증서원본부실기재죄(공정증서원본부실기재죄)의 성립여부 형평과 정의 19집 / 대구지방변호사회 2004

참조판례

- 대법원 1982.4.13 선고 80도537 판결 (변경)

- 1986.8.19 선고 85도2158 판결

참조조문

- 상법 제628조 제1항

- 형법 제228조 (위헌조문)

- 형법 제229조 (위헌조문)

본문참조판례

당원 1982.4.13 선고 80도537 판결 (변경)

본문참조조문

- 상법 제628조 제1항

원심판결

- 대구고등법원 1985.7.23 선고 82노1226 판결