직접증거를 뒷바침하는 간접 또는 정황증거가 있는 경우 그 직접증거를 배척하기 위한 요건

직접증거를 뒷바침 할 수 있는 간접 또는 정황증거가 있는 경우에 그 직접증거를 배척하려면 이를 배척할 수 있는 상당한 합리적 이유가 있어야한다.

형사소송법 제308조

피고인

검사

변호사 박병일

서울형사지방법원 1985.4.19 선고 85노4472 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은 저축예금주인 정달랑의 구좌로부터 주식회사 서울신탁은행본점 영업 1부에 설치되어 있는 에이호 현금자동지급기에서 싸인카드에 의하여 1983.11.4. 11:51경 금 500,000원이, 같은날 11:52경 금 500,000원이 각 인출된 사실, 가계종합예금주인 박영식의 구좌로부터 온라인 현금카드에 의하여 1983.11.15. 14:09경 위 은행본점 영업 1부에 설치 되어 있는 비이호 현금자동지급기에서 금 500,000원이, 같은날 14:10경 위 현금자동지급기에서 금 500,000원이, 같은날 14:22경 위 은행본점 영업 1부에 설치되어 있는 에이호 현금자동지급기에서 금 500,000원이 위 비이호 현금자동지급기에서 같은날 14:25경, 같은달 16. 10:04경, 같은날 10:05경, 같은달 17. 15:11경, 같은날 15:12경 각 500,000원이 각 인출된 사실, 위 박영식은 1982.9.18경 위 은행수동식 카드발급기에 의하여 비밀번호 0420으로 온라인 현금카드를 발급받고 위 정달랑은 1983.11.2경 위 은행자동식 카드발급기에 의하여 비밀번호 1234로 싸인카드를 발급받고 각 그후 위 카드를 재발급받은 일이 없었던 사실, 위 싸인카드와 온라인 현금카드는 예금주가 통장과 도장이 없이 현금자동지급기에서 현금을 인출할 수 있는 카드로서 위 카드는 그 상단부의 검은색 자기띠지에 계좌번호와 예금주만이 알 수 있는 비밀번호를 수록하고 있으므로 위 비밀번호를 알지 않고는 위 현금자동지급기에서 위카드로 현금을 인출할 수 없는 사실, 위와 같이 현금자동지급기에서 금원을 인출할 때에 기록되어 남겨진 감사테이프에 나타난 본건 범행에 사용된 싸인카드와 온라인 현금카드의 검은색 자기띠지에 수록되어 있는 각 계좌번호의 인영과 위 정달랑, 박영식이 발급받아 소지하고 있는 싸인카드와 온라인 현금카드의 검은색 자기띠지에 수록되어 있는 각 계좌번호의 인영은 유사하지만 문자의 간격에 차이가 있어 본건 범행에 사용된 싸인카드와 온라인현금카드는 예금주인 위 정달랑과 박영식이 발급받아 소지하고 있는 각 카드와는 다른 것인 사실, 위와 같이 현금자동지급기에서 금원을 인출할 때에 기록되어 남겨진 감사테이프에 나타난 계좌번호의 인영으로 보아 본건 범행에 사용된 싸인카드는 위 은행자동식 카드발급기에 의하여 본건 범행에 사용된 온라인 현금카드는 위 은행 수동식카드발급기에 의하여 각 만들어진 사실, 그리고 본건 범행은 피고인이 근무하는 은행전산처리과 직원의 소행으로 인정된 사실(이 점은 피고인 자신도 시인하고 있다)을 각 인정하면서도 피고인에 대한 공소사실을 뒷받침하는 증인 최은영의 법정에서의 진술과 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 위 최은영에 대한 진술조서의 각 기재와 증인 백승안의 법정에서의 진술과 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 백승안에 대한 진술조서의 각 기재는 진술의 일관성이 없고 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 하길웅, 백승안에 대한 진술조서와 하길웅, 백승안 작성의 각 진술서의 각 기재 증인 유미정의 법정에서의 진술과 사법경찰관 사무취급작성의 유미정에 대한 진술조서, 위 유미정 작성의 진술서의 각 기재등은 단순한 추측에 불과하다는 이유로 위 각 증거를 배척하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제 1심판결을 유지하였다.

그러나 위 최은영은 서울신탁은행 본점 1층 객장에 설치된 현금자동지급기에서 피고인이 현금을 인출하는 것을 목격하였다는 것으로서 본건 공소사실 제1항에 대한 직접증거임에도 불구하고 원심은 위 최은영의 진술이 피고인의 범행을 목격하였다는 시간과 거리에 관하여 일관성이 없다 하였는데 그 범행시간에 관하여 경찰에서는 "점심시간이 다 되어서"검찰에서는 "11:51경"으로(위 최은영은 검찰에서 "본인은 1983.11.4. 11:30경부터 12:30경까지 사이에 신탁은행 본점 1층 객장에 앉아서 이야기를 하고 있던중 동일 11:51경 위 1층 가계종합예금앞에 설치되어 있는 현금자동지급기에서 동 은행 전산부 씨디 담당대리인 임현출이가 현금을 인출하는 것을 본일이 있다. 그날 11:30경 1층객장에서 사촌언니 최선희가 찾아와 전화로 잠깐 내려오라고 하여 내려갔더니 언니는 급히 3,000원이 필요하니 빌려 달라고 하여서 그곳에 앉아서 이야기를 하고 있었읍니다"라고 진술하고 있어 그 문맥으로 보아 피고인이 현금을 인출하는 시간은 11:51경이고 그날 11:30경은 사촌언니를 만나기 위하여 1층 객장으로 내려간 시간임이 명백한데 원심은 최은영이 범행을 목격한 시간이 11:30경인 것으로 잘못 판단하고 있다) 제1심법정에서는 11:30경으로(최은영은 제1심법정에서 "증인은 83.11.4. 11:30경 서울신탁은행 본점1층 객장에 설치된 현금자동지급기에서 피고인이 현금을 인출하는 것을 목격한 사실이있지요"라는 공판 입회검사의 심문에 대하여 "네, 그러한 사실이 있읍니다"라고 대답한 것으로(공판기록 제45정) 되어 있는 것으로 보아 진술자가 목격시간을 의식하지 아니하고 목격사실 자체를 확인하는 뜻에서 "네"라고 말한 것으로 풀이되므로 그 시간은 반드시 진술자의 기억을 표시한 것으로 볼 수 없다) 원심법정에서는 11:40경으로 각 달리 진술되어 있으나 시계를 보지아니한 상태에서 약간의 시간적 차이는 있을 수 있는 것이고 그것은 오히려 자연스러운 진술로 보여지므로 그것만을 가지고 일관성이 없으니 믿을 수 없다고 할 수는 없다.

또한 위 최은영이 경찰에서 동인이 앉아있던 자리와 피고인이 현금을 인출한 현금자동지급기와는 약 7-8미터 떨어졌다고 진술하였는데 현장검증결과 그거리가 약 15미터 정도나 되기 때문에 믿을 수 없다고 판시하고 있으나 경험사실에 관한 시간과 거리를 정확하게 기억하는 것은 어려운 일이며 다소의 차이가 생길 수 있는 것인바 원심법정에서 최은영은 위와 같은 거리에 대한 실제미터수 차이에 관하여 "재보지 않아서 정확히 목측할 수 없읍니다"라고 하면서 "따라서 실제의 거리가 15미터임에도 증인이 경찰에서 진술할때 7-8미터정도라고 진술한 것은 증인이 현장을 보지 않았기 때문이 아니라 거리를 추측할 때 생긴 오차에 불과하지요"라는 질문에 "예, 그렇습니다"라고 대답한 것으로 미루어 입증된다. 뿐만 아니라 피고인이 현금을 인출한 날짜에 관해서 위 최은영은 원심법정에서 "그날(11.4) 11:30경 사촌언니가 돈 3,000원을 빌려달라고 하였는데 마침 돈이 없어서 내일(11.5)이 식대가 나오는 날이기 때문에 기억합니다"라고 말하여 최은영이 목격한 날짜가 11.4이 확실함을 알 수 있다. 그 외에도 기록을 정사하여 보면, 목격장면의 표현에 있어 어떤 때는 더욱 자세하게 어떤 때는 대략적으로 진술하고 있고 그 용어 및 표현방법에 차이가 있는 것은 경찰, 검찰 및 법원에서의 심문방법 또는 조서작성자의 개성의 차이에서 비롯된 것임을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라 목격자 최은영은 전산처리과에 근무하는 직원이 아니기 때문에 그 자신이 의심을 받는 처지에 있지 아니하여 거짓말을 할 필요도 없고 일건 기록상 이건에 관하여 거짓말을 할만한 이유를 찾아 볼 수 없으며 동인의 사촌언니인 최선희의 경찰에서의 진술과 법정에서의 증언도 이에 부합하므로 원심이 인용한 제1심 판결이유만으로 위 최은영의 진술을 믿을 수 없다고 인정할 수는 없다 할 것이다.

2. 예금주 박영식의 온라인 현금카드를 위조함에 있어서는 카드발급내용이 수동식카드발급기내의 감사테이프에 수록되지 않게 하기 위하여 감사테이프의 앞면에 무엇인가를 끼우고 기계를 조작하여 카드를 만들어 냈다는 사실은 원심이 인용한 제1심판결 이유에서도 명백히 이를 밝히고 있고 이건 공소사실 제2항에 대한 직접증거로서 피고인이 위 은행전산처리과 카드발급실에서 수동식카드발급기의 감사테이프 앞면에 흰종이를 끼우고 이를 조작하는 것을 목격하였다는 증인 백승안의 진술이 있음에도 불구하고 원심이 인용한 제1심판결은 그 이유에서 위 백승안이 경찰에서는 위와 같이 목격한 시간이 83.10.중순이라고 진술하였다가 검찰과 1심법정에 이르러서는 83.11. 초순이라고 진술하고 있어 그 목격일시에 관하여 일관성이 없다는 이유로 이를 믿을 수 없다 하였으나 위 백승안은 처음부터 동인이 목격한 일시에 관하여 확실하게 단정한 것이 아니고 경찰과 검찰 및 제1심법정에서의 진술에 다소의 시간적 간격이 있는 것은 사실이나 그와 같은 과정에서 도 피고인은 같은 직장의 직속상사임에도 불구하고 동인이 위와 같은 목격사실을 시종일관하여 동일하게 진술하고 있는 사실로 미루어 보면, 동인의 일관성 없는 진술이 반드시 허위진술에 기인한 것이라고 단정할 수도 없다 할 것이다.

3. 위 두개의 직접증거에 대한 가치판단에 있어 원심이 이상과 같은 잘못이 사실이고 보면 피고인에 대한 거짓말탐지기시험결과는 이를 차치하고라도(가) 자동식카드발급기는 카드를 발급할 때마다 발급된 내용이 티핑테이프에 수록되어 남게 되는데 자동식카드발급기에 의하여 본건 범행에 사용된 정달랑의 싸인카드가 위조된 83.10.13을 전후한 동월 4부터 동월 15까지의 티핑테이프가 예리한 칼로 절단되어 없어졌으며 그 이외의 티핑테이프는 절단된 일이 없고 이를 절단하는 것은 전산처리과에서는 피고인만이 이를 할 수 있다는 사실(검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 하길웅, 백승안에 대한 각 진술조서와 하길웅, 백승안 작성의 각 진술서의 각 기재), (나) 자동식카드발급기는 피고인 및 같은과 직원인 백승안, 유 미정만이 수동식카드 발급기는 피고인 및 유미정만이 조작할 수 있어 혐의대상자는 극히 제한되어 있는데 카드발급기의 열쇠를 피고인이 관리하고 있는 피고인의 소행으로 보여지며 본건 범행에 사용된 싸인카드와 온라인 현금카드를 만들고 이어 위 카드에 의하여 현금자동지급기에서 금원을 인출하기 위해서는 예금주의 비밀번호를 미리 알고 있어야 하는데 피고인은 같은 행원인 백승안에게 예금주의 비밀번호를 어떻게 하면 알 수 있느냐고 하여 카드발급대장을 보면 알 수 있다고 알려 준 일이 있는 데 피고인은 카드발급업무에 종사하면서 위 카드발급대장을 열람하는 것이 언제나 가능하고 본건 범행에 사용된 싸인카드와 온라인 현금카드에 의하여 현금자동지급기에서 금원을 인출하기 위해서는 예금주의 예금잔고가 많다는 것을 미리 알고 있어야 하는 데 이는 위 은행 내부직원만이 확인할 수 있으며 본건 범행후 위 은행 전산처리과 카드발급실에 근무하는 직원들을 상대로 한 조사과정에서 피고인이 제일 초조해 하였다는 취지(증인 유미정의 법정에서의 진술, 검사의 하길웅, 백승안에 대한 진술조서, 사법경찰관의 하길웅, 백승안, 유미정에 대한 진술조서, 하길웅, 백승안, 유미정 작성의 각 진술서), (다) 수동식발급기로 박영식의 온라인 현금카드를 위조하던 날 유미정은 휴가중이었다는 사실(하길웅, 출근부)과 원심이 모두에서 인정한 위 사실들을 종합하면 피고인에 대한 본 건 공소사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 위에서 지적한 바와 같이 위 최은영의 목격일시에 관하여 착오로서 증거판단을 잘못하였을 뿐만 아니라 위 최은영 및 백승안의 목격시간과 위 최은영의 목격거리에 관하여 일관성이 없다하여 이를 믿을 수 없다고 판단하였는 바 무릇 직접증거를 뒷받침할 수 있는 간접 또는 정황증거가 있는 경우에 그 직접증거를 배척하려면 이를 배척할 수 있는 상당한 합리적 이유가 있어야할 것이다. 그런데도 불구하고 원심은 위 직접증거의 증거가치를 배척하기 위한 합리적인 이유에 대한 충분한 심리판단도 없이 막연하게 일관성이 없다는 이유만으로 이들 증거를 모두 배척하고 나머지 정황증거에 대하여는 추측에 불과하여 이건 공소사실을 인정할만한 증거가 없다고 판단하였음은 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.