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피 고 인
피고인
항 소 인
검사
검사
진재선
주문
검사의 항소를 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
공소외 1의 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지의 일관된 진술과 계약내용 등에 비추어볼 때, 공소외 1이 피고인에게 그 소유의 부동산을 매도하면서 잔금 1억 3,260만 원을 지급받지 아니한 상태에서 피고인의 선등기 요구에 묵시적으로 동의한 사실이 없음이 명백하고, 또한, 공소외 1이 소유권이전등기에 필요한 서류들을 법무사 사무실에 맡겨놓은 것을 기화로 피고인이 선등기 합의가 있는 것처럼 법무사 사무실 직원을 기망하여 공소외 1의 의사에 반하여 소유권이전등기를 마친 것은 허위신고에 의한 불실의 기재에 해당한다.
2. 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 공소외 1 소유의 부동산을 3억 5,000만 원에 매수하면서, 계약금 3,500만 원은 계약 당일, 중도금은 위 부동산에 설정되어 있는 부담을 피고인이 인수하는 것으로 하고, 잔금 1억 3,260만 원은 2002. 11. 5. 지급하기로 약정한 후 위 부동산의 부담인수와 잔금지급을 이행하지 않았음에도 불구하고, 2002. 11. 6. 18:00경 법무사 사무소 사무장을 통하여 위 부동산의 소유권이전등기를 경료하게 함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서 원본인 부동산 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 즉석에서 이를 비치하게 하여 행사하였다.
나. 원심법원의 판단
원심은, 매도인이 위 잔금을 지급받기 이전이라도 피고인의 소유권이전등기를 묵시적으로 동의하였을 가능성이 있고, 또한 위 공소사실에 의하더라도 매매 또는 물권적 합의가 객관적으로 존재하지 아니하는 것이라고 할 수 없어 불실의 사실을 기재하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
다. 당원의 판단
(1) 선등기에 대한 공소외 1의 묵시적 동의가 있었는지 여부
살피건대, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인은 잔금지급에 앞서 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 피고인 앞으로 경료한 다음 이를 담보로 제공하여 대출받은 돈으로 잔금을 지급하기로 협의하거나 이에 대한 공소외 1의 동의나 승낙을 받은 바 없음에도 불구하고 공소외 1이 법무사 사무실에 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 교부해둔 점을 이용하여 임의로 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마친 점, ② 공소외 1은 2002. 11. 5. 법무사 사무실 직원에게 이 사건 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 교부하면서 자신의 전화연락을 받은 후 일을 진행할 것을 부탁하였던 점, ③ 부동산 매매에 있어서 매도인이 먼저 매수인에게 소유권이전등기를 하여 주었다가 매수인이 잔금을 지급하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하게 되면 매도인은 잔금 상당의 이익을 얻지 못한 채 소유권을 잃는 손해를 보게 되어 그 위험이 크므로, 매도인과 매수인 사이에 특약을 한 때와 같은 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 잔금지급에 앞서 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 하여 준다는 묵시적인 동의나 추정적인 승낙이 있다고 보기는 어려운 점, ④ 특히 이 사건 매매에 있어서 매매대금으로 수령한 돈은 계약금 3,500만 원으로서 매매대금의 10%에 불과하고 피고인이 인수하기로 한 공소외 1의 채무액을 고려하더라도 잔금의 액수가 1억 3,260만 원이나 되므로 그 지급에 앞서 공소외 1이 위험을 감수하고 피고인 명의의 소유권이전등기절차에 협력할 필요가 전혀 없는 점을 종합하여 보면, 선등기에 대한 공소외 1의 묵시적 동의는 없었다고 할 것이다.
(2) 이 사건 등기가 허위신고에 의한 불실기재에 해당하는지 여부
살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 공소외 1은 2002. 11. 5. 피고인과 사이에 잔금과 관련하여 공제될 부분에 관하여 이야기한 후 공소외 1이 성남에 거주하기 때문에 또 다시 홍천으로 내려오기 곤란하여 다음날 잔금을 지급받는 조건으로 법무사 사무실에 등기신청을 위임해 두기로 하여 18:00경 공소외 2 법무사 사무실의 사무장 공소외 3에게 연락하여 그 등기신청을 위임하기로 하고 그 사무실 직원 공소외 4에게 등기신청에 관한 위임장을 작성해주고 이 사건 부동산의 소유권이전등기서류 일체(등기권리증을 대신한 확인서, 인감증명서, 주민등록등본, 토지대장, 건축물대장, 공시지가확인서)를 교부하여 등기신청행위를 위임한 사실(다만, 공소외 1은 공소외 4에게 위 서류들을 교부하면서 “아직 잔금처리가 된 것이 아니기 때문에 내일 잔금을 받았다고 하는 전화를 받으면 그때 등기를 이전하라”고 말하였다고 하고, 공소외 4는 공소외 1로부터 서류를 받으면서 “내가 전화연락을 할 테니까 그 연락을 받으면 일을 진행하라”는 말을 듣고 위임장 위에 연필로 ‘전화연락 후 진행’이라고 기재하였다고 말하고 있는데 이는 잔금을 지급받고 전화연락을 하여야 비로소 등기신청행위를 위임하겠다는 취지라기보다는 등기신청행위를 위임하지만 아직 잔금을 지급받지 못했으므로 잔금을 지급받은 이후에 이전등기를 해주라는 취지로 보인다), 피고인은 잔금을 지급하기만 하면 된다는 생각으로 2002. 11. 6. 위 법무사 사무실로 찾아가 공소외 1과 사이에 협의를 하거나 허락을 받은 바가 없음에도 불구하고, 공소외 3에게 “이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 먼저 마치고 위 부동산에 저당권을 설정한 후 대출을 받아 잔금을 지급하도록 공소외 1이 허락하였다”고 거짓말하여, 공소외 3으로 하여금 공소외 1에게 전화연락을 해 보지 않은 채 소유권이전등기절차를 밟도록 하여 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 피고인 앞으로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐졌고, 피고인은 다음날 근저당권자 주식회사 조흥은행, 채권최고액 3억 5,100만 원, 채무자 피고인으로 된 근저당권설정등기를 마치고 2억 7,000만 원을 대출받아 피고인이 인수하기로 약정한 강원양돈축협의 위 채무를 변제하고 강원양돈축협의 근저당권을 말소한 다음 나머지 돈으로 공소외 1에게 잔금을 지급할 계획이었으나 양돈축협에서 공소외 1의 또 따른 대출금 2,000～3,000만 원을 추가로 변제해야 근저당권을 말소해줄 수 있다고 하는 바람에 강원양돈축협의 근저당권을 말소하지 못하고 조흥은행으로부터 대출금도 받지 못하고 잔금도 지급하지 못하게 된 사실, 공소외 1은 2002. 11. 9. 피고인에게 잔금 미지급을 이유로 이 사건 매매계약을 해제하고 불법적으로 이전한 등기명의를 원상으로 복구해줄 것을 요구하는 취지의 내용증명우편을 발송하여 그 무렵 피고인에게 도달한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실과 공정증서원본불실기재죄에 있어서 허위의 신고 또는 불실의 기재라 함은 객관적 진실에 반하는 사실의 기재를 의미하는 것이지 절차상의 하자를 문제삼는 것은 아니라는 법리에 비추어보면, 피고인이 등기권리자, 공소외 1이 등기의무자로서 각 그 등기에 필요한 서류를 법무사에게 교부하여 법무사와 등기신청당사자 쌍방 사이에 병존하는 위임계약이 성립되어 있고, 피고인과 공소외 1 사이에 소유권이전에 관한 합의도 객관적으로 존재하고 이를 무효로 볼 사유도 없는 이상, 법무사가 비록 피고인의 기망에 의해 소유권이전등기를 신청하였더라도 이를 허위의 신고라고 하거나 그로 인한 등기를 불실의 기재라고 할 수는 없다.
(3) 소결
그렇다면, 이 사건 등기가 불실의 기재에 해당한다고 볼 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 사실인정과 판단과정에는 결국 아무런 잘못도 없다고 할 것이므로, 검사의 항소논지는 이유 없다.
3. 결론
따라서 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.