채권의 담보를 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 경료받은 채권자가 그 변제기일 이전에 이를 제3자에게 처분한 경우 배임죄의 성부(적극)

형법 제355조 제2항

대법원 1992. 7. 14. 선고 92도753 판결 (공1992하, 2463)

피고인

검사

대전지법 2005. 9. 15. 선고 2005노1361 판결

원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

채권의 담보를 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 경료받은 채권자는 채무자가 변제기일까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 소유명의를 환원하여 주기 위하여 그 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 이를 제3자에게 처분하였다면 변제기일까지 채무자의 변제가 없었다 하더라도 배임죄가 성립한다 ( 대법원 1992. 7. 14. 선고 92도753 판결 참조).

원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 공소외 1은 2002. 6. 12. 공소외 2와 사이에 공소외 2가 법원으로부터 낙찰허가받은 대전 서구 삼천동 (지번 및 아파트명 생략)아파트 (동수 생략)동 (호수 생략)호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 매매대금 150,000,000원에 매수하기로 매매계약을 체결한 후 그 매매잔금 등을 지급하기 위하여 피고인으로부터 2002. 7. 11. 19,510,000원을 차용한 것을 비롯하여 수회에 걸쳐 금원을 차용하였고, 같은 달 25. 무렵 당시까지의 차용금 채무액을 29,294,400원으로 정산하고 위 채무액을 같은 해 8. 2.까지 변제하기로 약정하면서 위 차용금 채무의 담보를 위하여 이 사건 아파트에 관하여 피고인의 처인 공소외 3 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 공소외 1과 공소외 3은 공소외 1이 당시까지의 차용금 채무 33,590,000원을 2002. 12. 31.까지 변제한 후 이 사건 아파트에 관하여 공소외 1 앞으로 소유권이전등기를 해 가기로 하는 한편 위 변제기를 연장할 수 있기로 약정을 한 사실(수사기록 2권 14쪽 서약서 참조), 한편 공소외 1은 2002. 9. 9. 피고인 부부와 더불어 이 사건 아파트를 공소외 4에게 임대하면서 임대차보증금을 30,000,000원으로 정하되 같은 해 12. 말경에 10,000,000원을 증액하기로 약정하였고, 피고인이 같은 해 10. 10.까지 그 임대차보증금 30,000,000원을 공소외 1의 위 차용금 채무에 대한 변제 등 명목으로 수령한 사실, 공소외 1 및 피고인은 같은 해 11.경 당시까지 공소외 1의 피고인에 대한 차용금 채무액을 7,285,000원으로 정산하는 한편, 피고인의 요청에 따라 이 사건 아파트에 관하여 공소외 5를 권리자로 한 근저당권을 설정한 후 피고인을 채무자로 하여 공소외 5로부터 10,000,000원을 차용한 다음 피고인이 이를 사용하고, 공소외 1이 2003. 1. 말경까지 공소외 5에 대한 위 차용금 채무를 대위변제하거나 위 차용금 채무를 인수하는 것을 조건으로 피고인이 이 사건 아파트에 관하여 공소외 1의 아들 공소외 6 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정한 사실(수사기록 2권 13쪽 공증약정서, 15쪽 소유권이전확인서 참조), 피고인이 위 약정에 따라 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정한 후 공소외 5로부터 10,000,000원을 차용하여 사용하였고, 공소외 1은 공소외 5에 대한 위 차용금 채무의 채무자가 피고인 부부로 되어 있음을 이유로 2002. 11. 4.자 현금보관증을 작성하여 피고인에게 교부한 사실(수사기록 2권 38쪽 참조), 피고인이 임의로 2003. 1. 14. 공소외 7에게 이 사건 아파트를 200,000,000원에 매도한 후 같은 달 1. 21. 그 어머니 공소외 8 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐 준 사실이 인정된다.

위에서 본 법리 및 인정 사실에 비추어보면, 이 사건 아파트에 관하여 공소외 1의 피고인에 대한 위 차용금 채무를 담보하기 위한 양도담보가 설정되었는데, 피고인이 2002. 11.경 이루어진 위 약정에 따라 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정한 후 공소외 5로부터 10,000,000원을 차용하여 사용함으로써 공소외 1의 피고인에 대한 위 차용금 채무는 2003. 1. 31.까지 변제기가 연장되었는바, 피고인이 위 변제기에 이르기 전에 임의로 이 사건 아파트를 공소외 7에게 매도한 후 공소외 8 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐 준 것은 형법 제355조 제2항 소정의 배임행위에 해당한다.

이와 달리 2002. 9. 이전에 작성된 위 서약서의 작성시기 및 내용을 오인하고 위 서약서가 작성된 이후 같은 해 11.경 피고인이 공소외 1과의 약정에 따라 이 사건 아파트를 담보로 공소외 5로부터 10,000,000원을 차용하여 사용하면서 변제기가 연장된 사정을 간과한 채, 공소외 1이 위 서약서에 기재된 변제기까지 피담보채무를 이행하지 못하여 피고인이 그 이후에 이 사건 아파트를 처분한 것은 담보권 실행의 의미도 포함한다는 이유 등으로 피고인의 이 사건 아파트 처분행위가 공소외 1에 대한 배임행위라고 보기 어렵다고 한 원심의 판단에는 채증법칙 위반, 배임죄의 성부에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.