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판시사항
동업관계가 종료한 것이라고 믿고 그에 따른 금전을 임의소비한 경우, 횡령죄의 성부
판결요지
형법 제13조 가 고의를 결과에 대한 인식 또는 표상으로 파악하고 있으므로 동업자가 투자금 전액을 회수하여 그 이후 동업관계에 관여한 바가 없고 피고인 역시 위 동업관계가 종료한 것이라고 믿고 혼자서 동업계약에 따라 매수한 부동산의 전매, 관리를 도맡아 처리하면서 그에 따른 금전을 임의소비하였다면 피고인에게는 횡령사실에 대한 인식이 없었다고 함이 상당하여 결국 그 고의가 없었다고 할 수 밖에 없다.
피 고 인
피고인
상 고 인
피고인
주문
원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 제1심판결 거시의 증거와 원심증인 이희운의 증언을 모아 피고인과 위 이희운이 공소외 이용준 소유의 서울특별시 도봉구 상계동 77의 35 대 10평외 12필의 토지를 매수 다시 이를 전매하여 그 차익을 반분하기로 약정한 동업계약이 존속함을 전제로 피고인이 위 동업계약에 따라 매수한 위 토지를 피고인이 그 명의로 소유권이전등기를 하여 보관중(이 부분 원심설시는 분명하지는 않으나 실제 이전등기를 한 것은 매수한 토지 전부가 아니라 위 상계동 77의 35와 36의 두필 계 33평에 대하여서만 피고인명의의 소유권이전등기를 경료한 것이다)공소외 홍종천에게 임의로 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 하여준 사실, 피고인의 위임을 받아 이 사건 토지 일부를 전매한바 있는 공소외 전광수로부터 교부받아 보관중이던 동업자금 금 1,620,000원(이것도 동업자금이 아니라 위 토지의 매매대금이다)을 임의로 피고인의 채무변제에 충당하여 소비한 사실 및 위 전광수가 공소외 김학성에게 위 토지의 매매로 인한 채무의 변제조로 전해달라는 금 720,000원을 교부받아 보관중 임의로 소비한 사실을 인정하였다.
2. 그러나 피고인은 일관하여 위 이희운과의 동업계약은 위 이희운이 계약 13일후인 1979.6.25 그의 투자금 금 2,000,000원을 회수하여 계약을 해지함으로써 종료된 것이라고 주장하고 있고 그 계약 존속 여부에 관하여 유일한 증거방법이라고 할 수 있는 위 이희운의 진술을 살펴보면 투자금을 회수한 사실을 시인하면서 피고인은 동업관계가 종료하였다고 하나 동업관계의 존부에 관하여는 견해차이가 있다는 취지이며 일건 기록에 의하면 이 사건 토지의 매매 및 전매관계로 당사자간에 민ㆍ형사에 걸친 분쟁이 생겨 동업관계가 존속하여 그 손익을 계산하면 이익배당보다 오히려 손실부담이 돌아간다는 것이 밝혀지게 되자 이 사건 고소인인 위 이희운은 그의 투자금 전액을 회수한 뒤에는 동업에 관여한바 없다는 확인서와 이 사건 고소를 취하한다는 고소취하서(각 공판기록 32정에서 36정에 편철되어 있다)를 제출한 사실을 알 수 있다.
3. 형법 제13조 본문은 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다고 규정하여 범죄의 주관적 구성요건인 고의를 결과에 대한 인식 또는 표상으로 파악하고 있는바 위와 같이 위 이희운이 그 투자금 전액을 회수하여 그 이후 동업관계에 관여한 바가 없고 피고인은 위 동업관계는 종료한 것이라고 믿고 그 이후 피고인 혼자서 이 사건 토지의 전매 또는 관리를 도맡아 처리하였다면 피고인에게는 횡령사실에 대한 인식이 없었다고 함이 상당하다 할 것이므로 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 이 점에 관하여 그 증명이 없다고 할 수 밖에 없다.
이 사건 공소범죄사실은 그 모두가 피고인과 위 이희운간의 동업관계를 그 전제로 하는 것이므로 동업관계의 존부 및 설혹 동업관계가 존속한다고 하더라도 피고인이 이를 종료한 것이라고 믿었는지의 여부에 관하여 수긍할 수 있는 심리판단이 있어야 할 것임에도 불구하고 제1심 공판정에서 현출된 위 확인서와 고소취하서 및 그 점에 관한 위 이희운의 진술에 관하여 아무런 판단도 하지 아니하고 만연히 위 이희운의 일부 증언만에 의하여 동업관계가 존속하고 있음을 전제로 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심조치는 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정하였다는 비난을 면하지 못할 것이므로 이와 같은 점을 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여 금 다시 심리판단토록 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.