가. 진술자가 행방불명인 경우 진술서의 증거능력

나. 수출쿼터를 보유함이 없이 관계서류를 위조하여 할 의사로 수출을 대행키로 한 것이 기망행위가 되는지 여부

다. 실손해발생의 유무와 사기죄의 성부

가. 진술자가 행방불명되어 소재를 탐지하였으나 그 전거선을 확인할 수 없어 그 진술을 들을 수 없는 사정이 있는데 그 진술서가 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 작성된 것으로 인정된다면 그 진술서는 증거능력이 있다.

나. 의류수출의 대행은 대행자가 수출쿼터를 보유하고 있어야만 가능한 것이어서 피고인이 피해자들에게 수출대행을 하여 주겠다고 한 것은 보유하고 있는 수출쿼터를 이용하여 정당한 절차로 수출대행을 하여 주겠다는 뜻이었다고 봄이 경험칙에 합치된다 할 것이고 수출쿼터 관계서류를 위조하여 대행해 주겠다는 내용은 아니었을 것이므로 의류수출쿼터를 보유하고 있는 것처럼 기망하여 수출대행을 하여 주겠다고 한 피고인의 행위는 피고인이 비록 관계서류를 위조하는 방법으로 수출대행을 하여 줄 의사를 가지고 있었다 하더라도 전체적으로 피해자들을 기망한 행위에 해당한다.

다. 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로서 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자에게 전체 재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 없다 할 것이니 수출쿼터 양도대금 내지 수출대행료가 기망행위에 의하여 교부된 이상 피고인이 위조된 서류에 의한 것이기는 하나 피해자들의 의류수출대행을 아무런 사고없이 완료해 줌으로써 피해자들에게 재산상의 손해가 없었다 하더라도 사기죄가 성립한다.

가. 형사소송법 제314조 나.다. 형법 제347조

대법원 1984.6.12. 선고 84도790 판결 1984.2.14. 선고 83도2995 판결 1982.6.22. 선고 82도777 판결 1983.2.22. 선고 82도3139 판결

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 이명섭

서울고등법원 1980.10.10. 선고 78노662 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 변호인의 상고이유 제1,2,4점에 대하여,

원심은 논지가 지적하고 있는 장응진, 정영구 작성의 각 진술서에 대하여, 장응진 작성의 진술서는 동인이 행방불명되어 소재를 탐지하였으나 그 전거선을 확인할 수 없어 그 진술을 들을 수 없는 사정에 있는데 그 진술서가 판시와 같은 이유로 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 작성된 것으로 인정된다 하여 형사소송법 제314조 에 의하여 증거능력을 인정하였고, 정영구 작성의 진술서는 동인이 원심 제9차 공판기일에 증인으로 출석하여 그 진정성립과 내용을 인정하였으므로 증거능력이 있다고 판시하고 있는바, 위와 같은 원심의 판단조치를 기록에 의하여 살펴보면 정당하고 거기에 아무런 위법사유가 없으므로 원심이 위 각 진술서를 증거로 채용한 조치가 증거능력 없는 증거를 유죄의 증거로 채용한 잘못이 된다고 탓하는 논지는 이유없다. 또 위 각 진술서의 기재를 포함한 원심거시의 관계증거에 의하면 피고인 1에 대한 원심판시 사기 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 사실인정의 과정에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이나 심리를 다하지 아니한 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

2. 같은 상고이유 제3점에 대하여,

원심판시 의류수출의 대행은 대행사가 수출쿼타를 보유하고 있어야만 가능한 것이어서 피고인이 피해자들에게 수출대행을 하여 주겠다고 한 것은 보유하고 있는 수출쿼타를 이용하여 정당한 절차로 수출대행을 하여 주겠다는 뜻이었다고 봄이 경험칙에 합치된다 할 것이고 수출쿼타 관계서류를 위조하여 대행해 주겠다는 내용은 아니었을 것이므로 의류수출쿼타를 보유하고 있는 것처럼 기망하여 수출대행을 하여 주겠다고 한 피고인의 소위는 피고인이 비록 관계서류를 위조하는 방법으로 수출대행을 하여 줄 의사를 가지고 있었다 하더라도 전체적으로 피해자들을 기망한 행위에 해당한다 할 것이다. 한편 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자에게 전체재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 없다 할 것이니( 당원 1982.6.22. 선고 82도777 판결 참조) 원판시 수출쿼타 양도대금 내지 수출대행료가 앞서와 같은 피고인의 기망행위에 의하여 교부된 이상 사기죄를 구성하는 것이며, 소론과 같이 피고인이 위조된 서류에 의한 것이기는 하나 피해자들의 의류수출대행을 아무런 사고없이 완료해 줌으로써 피해자들에게 재산상의 손해가 없었다 하여 사기죄를 구성하지 않는 것이라고 볼 수는 없다.

원심이 피고인의 판시 소위가 사기죄를 구성하는 것으로 본 조치는 정당하고, 소론과 같이 죄가 되지 아니하는 사실을 사기죄로 인정한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.

3. 피고인 2의 상고이유에 대하여,

원심이 그 거시증거들을 채택하여 피고인 2에 대한 공소범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 기록에 대조하여 살펴보면 정당하고, 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있음을 발견할 수 없으며, 피고인 2와 피고인 1간에 공범관계가 인정되는 이상 피고인 2가 판시 편취금원을 피해자로부터 교부받아 이를 소론과 같이 피고인 1에게 전액지급하였다 하여도 피고인 2의 죄책에 영향이 없다 하겠으므로 논지는 모두 이유없다.

4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 이유없다 하여 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.