가. 소위 대향범에 대한 공범에 관한 형법총칙 규정의 적용여부.

나. 외국환관리법 제22조 소정의 외화취득에 대한 대상지급 및 그 지급의 영수가 있는 경우, 몰수, 추징의 대상.

가. 소위 대향범은 대립적 범죄로서 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 필요적 공범관계에 있는 범죄로 이에는 공범에 관한 형법총칙규정의 적용이 있을 수 없는 것이므로 피고인 (갑)이 피고인 (을)에게 외화취득의 대상으로 원화를 지급하고 피고인 (을)이 이를 영수한 경우 위 (갑)에게는 대상지급을 금한 외국환관리법 제22조 제1호 , (을)에게는 대상지급의 영수를 금한 같은조 제2호 위반의 죄만 성립될 뿐 각 상피고인의 범행에 대하여는 공범관계가 성립되지 않는다.

나. 외국환관리법 제36조 2 가 몰수와 추징에 관하여 규정한 취의는 범인이 그 범행으로 인하여 얻은 이익을 박탈하려 함에 있다 할 것이고 같은법 제22조 가 정하는 대상지급은 그 제1호 가 지급이나 대여를, 그 제2호 가 지급의 영수를 각 범죄요건으로 규정하고 있으므로 피고인 (갑)이 피고인 (을)에게 외화취득의 대상으로 원화를 지급하고 피고인 (을)이 이를 영수한 경우, 몰수 또는 추징의 대상이 되는 범행으로 인한 현존이익은 (갑)이 지급하고 (을)이 영수한 원화라 할 것이어서 이를 (을)로부터 추징하면 족하고 이와 별도로 (갑)이 국외에서 취득한 외화의 원화상당액을 추징할 수는 없다.

가. 외국환관리법 제22조 , 형법 제30조 나. 외국환관리법 제22조 , 제36조의 2

피고인 1 외 1인

피고인 및 검사

변호사 신진근

서울형사지방법원 1984.8.24. 선고 84노2833 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 검사의 상고이유에 관하여,

소위 대향범은 대립적 범죄로서 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 필요적 공범관계에 있는 범죄로 이에는 공범에 관한 형법총칙규정의 적용이 있을 수 없는 것 이므로 원심이 이와 같은 취지로 피고인 1이 피고인 2에게 미화 총계 800,000달라의 취득의 대상으로 원화 총계금 595,245,000원을 지급한 행위와 피고인 2가 미화총계 800,000달라의 양도의 대상으로 원화 총계 금 595,245,000원을 영수한 행위를 각각 대립되는 범죄 즉 대향범이라는 전제아래 피고인 1의 판시범행에 대하여는 외국환관리법 제22조 제1호 , 피고인 2의 판시범행에 대하여는 같은법 제22조 제2호 각 위반의 죄가 성립될 뿐 각 상피고인의 범행에 대하여는 공범관계가 성립되지 않는다고 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심조치는 정당하고 이에 반대되는 견해로 미화취득의 대상으로 한 원화의 지급행위와 그 영수행위를 하나의 연결된 포괄범이라는 전제아래 원심의 법률적용을 비난하는 상고논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 것이 되지 못한다.

외국환관리법 제36조의 2 가 몰수와 추징에 관하여 규정한 취의는 범인이 그 범행으로 인하여 얻은 이익을 박탈하려 함에 그 목적이 있다고 할 것이고 외국환관리법 제22조 가 정하는 대상지급은 그 법 제22조 제1호 가 지급이나 대여를, 그 제2호 가 지급의 영수를 각 범죄요건으로 규정하고 있는 터이므로 이 사건에 있어 몰수 또는 추징의 대상이 되는 피고인 등의 각 범행으로 현존하는 이익은 피고인 1이 지급하고 피고인 2가 영수한 원화 금 595,245,000원이라 할 것이어서 이를 피고인 2로부터 추징하는외 이와 별도로 피고인 1이 국외에서 취득한 미화의 원화상당액을 추징할 수는 없다고 할 것이다.

한편 소론은 피고인 1로부터 몰수와 추징을 할 수 없다면 피고인 등의 이 사건 범행에 대하여 외국환관리법 제23조 제2호 를 적용하여 피고인 등으로부터 추징을 하여야 한다고 하나 위 법 제23조 제2호 는 거주자와 비거주자간의 채권의 발생, 변경, 변제, 소멸, 직접 또는 간접의 이전이나 기타 처분의 당사자가 되는 것을 금지하는 것으로 이 사건 피고인 1이 미국에서 미화 800,000달라 취득의 대상으로 국내에서 거주자인 피고인 2에게 원화금 595,245,000원을 지급한 이른바 대상지급행위와는 그 구성요건을 달리하여 그 적용의 여지가 없는 것이다.

결국 검사의 상고논지는 독자적 견해에 불과하고 소론이 드는 당원판례는 이 사건과 사안을 달리하여, 적절한 것이 되지 못하여 상고논지는 받아드릴만한 것이 되지 못한다.

2. 피고인 2의 상고이유에 관하여,

피고인의 상고이유의 요지는 피고인 1의 범죄사실과 피고인의 범죄사실은 하나의 연결된 포괄적 행위를 이루는 것이며 따라서 이 사건 피고인등의 범죄행위로 인하여 취득한 외국환 등의 가액을 추징함에는 피고인들로부터 개별적으로 추징하거나 그 금액을 개별적으로 할 수 없는 경우에는 평등하게 추징하여야 함에도 불구하고 피고인에 대하여서만 추징을 선고한 것은 정의와 공평에 반하여 부당하여 이점에 있어서 원심은 외국환관리법 제22조 , 제36조의 2 에 관한 법리를 오해하고 대법원판례에 위반하였다고 함에 있다.

그러나 이와 같은 점에 관하여는 이미 검사의 상고이유에서 판시한 바와 같이 피고인 등의 원심판시 범죄사실은 대향범 관계에 있고 따라서 피고인 상호간의 범행에는 공범등 관계가 성립할 수 없으며 또 외국환관리법 제22조 각호 가 정하는 범죄구성요건으로 보아 이 사건에 있어 몰수 또는 추징의 대상이 되는 피고인 등의 각 범행으로 현존하는 이익은 피고인 1이 지급하고 피고인이 영수한 원화 금 595,245,000원이라 할 것이고 소론이 드는 당원판례는 공범관계에 있는 범인으로부터 추징을 하는 경우로서 공범관계가 성립하지 않는 이 사건과는 그 사안을 달리하여 적절한 것이 되지 못하여 상고논지는 모두 이유가 없다.

3. 결국 검사 및 피고인 2의 상고는 모두 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.