신주인수권 포기(고가발행)에 따른 증여의제 혐의

특수관계에 있는 신주인수포기자에 해당되는 경우 실질적인 경제적 이익을 무상으로 이전받았는지 여부와 관계없이 증여의제 규정이 적용됨

구 상속세및증여세법 제39조 [증자에 따른 증여의제]

구 상속세및증여세법 시행령 제29조 [증자에 따른 이익의 계산방법]

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2004. 8. 1. 원고에 대하여 한 증여세 27,343,290원의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호 증, 을 제1, 2호 증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.

가. 원고는 2003. 11.경 폐업한 주식회사 ○○○○○○(이하"○○○○○○"라 한다.) 의 이사이자 주주이었는데, 2001. 11. 18. 신주 833,300주를 추가로 발행한 ○○○○○○의 유상증자(이하 '이사건 유상증자'라 한다.) 당시 1주당 인수가액 3,000원인 신주 107,229주(이하 '쟁점주식'이라 한다.)의 인수를 포기하였고, 이에 ○○○○○○의 대표이사이자 최대 주주이던 최○○가 쟁점주식을 초과인수하였다.

나. 피고는 원고가 위와 같이 최○○로 하여금 쟁점주식을 초과인수하도록 한 데 대하여 구 상속세및증여세법(2003. 12.30. 법률 제 7010호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다.) 제 39조 제1항 제2호 가목을 적용하여 증여의제에 따른 증여세를 부과기로 하여, 보충적 평가방법에 의하여 평가한 ○○○○○○주식의 가액인 1주당 1,400원을 이 사건의 유상증자 당시의 시가로 보아, ○○○○○○가 위 시가보다 높은 가액으로 신주를 발행하였고, 또 원고가 당시 특수관계에 있는 최○○로 하여금 쟁점주식을 초과인수하게 함으로써 구 상속세및증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제 17828호로 개정되기 전의 것, 이라 '구시행령'이라 한다.) 제 29조 제3항 제3호에 따라 산정한 147,654,631원 상당의 이익을 최○○로부터 증여받은 것으로 간주하여, 2004. 8. 1. 원고에게 증여세 27,343,290원을 부과하는 내용의 이 사건 처분을 하였다.

2.이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고는 ○○○○○○의 단순한 주주 겸 이사로서 구시행령 제29조 제1항 소정의 '특수관계이 있는 신주인수포기자'에 해당하지 아니하므로, 구법 제 39조 제1항의 증여의제규정을 적용하여 한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 원고가 최○○로 하여금 쟁점주식을 초과인수하게 함으로써 그로 인하여 원고가 보유하던 ○○○○○○의 주식 가치가 상승하는 등의 실질적인 경제적 이익을 얻은 바 없으므로, 원고가 최○○로부터 어떠한 이익을 증여받았다고 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 원고는 쟁점주식의 인수대금을 마련할 수 없이 그 인수를 포기한 것일 뿐 최○○로부터 증여를 받을 목적이 있었던 것이 아니고, 이와 같이 증여의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에 대하여서까지 무조건 위 증여의제규정을 적용하는 것은 위헌이다.

(4) ○○○○○○ 주식의 이 사건 유상증자 당시 시가는, ① ○○○○○○가 2001.경 80%의 무상증자를 실시할 당시 1주당 평균 주가가 2,700원으로 조정되었던 점, ② ○○○○○○가 2001. 8. 1. ○○은행 캐피탈에게 프라이머리 전환사채를 발행할 당시 전환가격을 1주당 3,000원으로 산정하여 12억 원의 자금을 차입하였던 점, ③ ○○○○○○가 2001. 8.경 ○○○○○○의 코스닥등록이 지연된 데 불만이 있는 34명의 투자자들의 요구에 따라 그들의 보유주식을 1주당 3,000원에 매수하여 곧바로 다시 1주당 3,000원에 매각하였던 점에 비추어 1주당 약 3,000원이라 할 것이므로, 이 사건 유상증자 당시 신주가인수가액으로 정한 1주당 3,000원이 시가보다 높은 가액이라 할 수 없고, 피고가 보충적 평가방법에 의하여 산정한 ○○○○○○의 시가인 1주당 1,400원은 실제 시세를 반영하지 못한 것이므로, 이를 기초로 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제2 내지 4호증, 제5호증의 1, 2, 제7호증의 1 내지 4, 제8호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.

(1) ○○○○○○는 2001. 11. 18. 이 사건 유상증자 당시 아래 표 기재와 같이 신주 833,300주를 1주당 3,000원의 가격에 기존 주주의 보유주식 비율에 따라 균등 배정 하는 방식으로 유상증자를 실시하였으나, 최○○를 제외한 나머지 주주들 (소액주주들 포함) 모두가 신주 인수를 포기하여, 결국 위 신주 전부를 최○○ 한 사람에게 배정하였다.

주주명

관계

증자 전

균등배정

주식 수

실제배정

주식 수

주식 수

지분(%)

최○○

대표

1,338,005

25.99

216,578

833,300

최○○

부

237,600

4.62

38,549

0

김○○

모

237,600

4.62

38,459

0

이○○

처

158,400

3.08

25,640

0

이사

662,456

12.87

107,229

0

이○○

이사

662,385

12.87

107,218

0

○○사주

ㆍ

730,000

14.18

118,162

0

소액주주

ㆍ

1,121,634

21.77

181,555

0

합 계

5,148,080

100

833,300

833,300

(2) ○○○○○○는 2001. 8.경부터 주식회사 ㅇㅇㅇㅇ의 인수를 추진하여, 그 인수에 필요한 자금 50억 원 중 25억 원을 충당하기 위하여 이 사건 유상증자를 실시하게 된 것이었고, 당시 위 인수자금 25억 원을 조달할 수 있는 최○○에게 위와 같이 신주를 모두 배정하였다.

(3) ○○○○○○는 1999년에는 613,906,616원, 2000년에는 205,699,267원의 당기순이익을 각 달성하였으나, 2001년에는 2,670,813,693원, 2002년에는 14,611,574,002원의 순손실을 각 발생시켰고, 결국 2003. 11. 3. 폐업하였다.

라. 판단

(1) 첫째 주장에 대하여

구시행령 제29조 제1항에 의하면 구법 제39조 제1항에서 '특수관계에 있는 신주인수포기자'라 함은 실권주를 인수한 자와 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다고 규정하고 있고, 구시행령 제19조 제2항 제2호 전단은 '사용인

(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 임원을 포함함. 제13조 제6항 제2호, 제8항 제1호, 제19조 제2항 제6호 각 참조)'을 규정하고 있는바, 위 인정사실에 의하면, 최○○는 이 사건 유상증자 당시 ○○○○○○의 대표이사이자 최대주주로서 그 가족들과 함께 ○○○○○○ 주식의 38.31%(본인 25.99%+부모 각 4.62%+처 3.08%)를 보유하고 있었으므로 출자에 의하여 ○○○○○○를 지배하고 있었다고 할 것이고, 또 원고는 ○○○○○○의 임원인 이사였으므로 원고는 최○○가 출자에 의하여 지배하고 있는 ○○○○○○의 임원으로서 구시행령 제19조 제2항 제2호 전단 소정의 '사용인'에 해당하여, 쟁점주식을 인수한 최○○와의 관계에서 구시행령 제29조 제1항이 정한 '특수관계에 있는 신주인수포기자'에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 둘째 주장에 대하여

구법 제39조 제1항 제2호, 구시행령 제29조 제1항, 제3항 제3호 등의 입법취지는, 법인이 실권주를 제3자에게 재배정하는 경우 신주의 발행가액이 그 평가액을 초과하는 때에는 그 발행가액과 평가액의 차액에 상당하는 경제적 이익이 신주인수를 포기한 실권주주와 제3의 신주인수자 사이에 무상으로 이전되는 효과가 발생하게 된다는 점에 착안하여, 법이 규정하는 특수관계자 사이에 신주인수권의 포기와 인수라는 절차를 통하여 주식의 납입금액과 시가와의 차액상당이 증여되는 것을 증여세 과세대상으로 포착하여 과세하고자 함에 있다. 이러한 입법취지와 규정의 문언에 비추어 볼 때, 법인이 신주를 시가보다 높은 가액으로 발행함으로써 실권주주에게 구시행령 제29조 제3항 제3호에 의하여 산정한 이익이 발생한 경우에는 그로 인하여 실권주주가 어떠한 실질적인 경제적 이익을 얻었는지 여부를 불문하고 그 이익이 증여된 것으로 의제되어 증여세 과세대상이 되는 것이므로, 이 사건의 경우 ○○○○○○의 신주 발행과 원고의 쟁점주식 인수 포기 및 최○○의 쟁점주식 인수 등이 위 구법 구시행령 규정들이 정한 요건에 해당하는 이상 원고가 최○○로부터 실질적인 경제적 이익을 무상으로 이전받았는지 여부와 관계없이 위 규정들에 의한 증여의제규정이 적용된다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

(3) 셋째 주장에 대하여

구법 제 39조 제1항 제2호, 구시행령 제29조 제1항, 제3항 제3호 등은, 앞서 본바와 같이 법인이 실권주를 제3자에게 재배정하는 경우 신주의 발행가액이 그 평가액을 초과하는 때에는 그 발행가액과 평가액의 차액에 상당하는 경제적 이익이 신주인수를 포기한 실권주주와 제3의 신주인수자 사이에 무상으로 이전되는 효과가 발생하게 된다는 점에 착안하여, 경제적 실질에 부합하는 과세를 달성하기 위한 합리적인 수단으로서 실권주주가 신주인수권을 포기함으로써 이익을 얻는 경우에는 제3의 신수인수자에게 증여의사가 있었는지 여부에 관계없이 증여로 의제하는 규정이라 할 것이므로, 신주인수자의 증여의사의 유무에 따라 취급하지 아니한다고 하더라도 이를 위헌이라고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

(4) 넷째 주장에 대하여

구법 제39조 제1항 제2호 소정의 '신주를 시가보다 높은 가액으로 발생하는 경우'에서 말하는 '시가'라 함은 신주를 발행할 당시 당해 법인 주식의 시가를 말하고, 이는 구법 제60조 이하의 규정에 따라 평가되어야 한다. 그런데 구법 제60조 제1항 내지 제3항, 제63조 제1항 제1호 다목, 구시행령 제49조 제1항, 제54조 등에 의하면, 비상장 주식의 가액은 증여일 현재의 시가에 의하되, 원칙적으로 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액이어야 할 것이며, 여기에는 증여일 전후 3개월 이내의 기간 중 당해 주식에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액(다만, 그 거래가액이 제26조 제4항에 규정된 특수관계에 있는 자와의 거래 등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우는 제외됨)이 포함되나, 이와 같은 방법으로 그 시가의 산정이 어려운 경우에는 구법 제63조 제1항 제1호 다목, 구시행령 제54조의 규정에 의한 보충적 평가방법에 의하여 평가액을 시가로 하도록 규정되어 있다.

이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 유상증자 당시 ○○○○○○ 주식의 시가로 볼만한 거래사례가 존재한다는 점에 부합하는 듯한 갑 제7호증(을 제6호증의 5와 같다.), 제8, 20, 21, 23호증의 각 1의 각 기재는, 을 제6호증의 1 내지 4, 6 내지 8의 각 기재와 앞서 사실관계에서 인정되는 다음과 같은 점, 즉 이 사건유상증자 당시 원고를 비롯한 대주주들뿐만 아니라 소액주주들도 1주당 3,000원의 가격에 의한 신주인수를 모두 포기한 점, ○○○○○○는 2001년도부터 거액의 순손실을 발생시키다가 2003. 11.경 폐업에 이른 점 등을 비추어 이를 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제5호증, 제6호증의 1,2, 제14호증, 제15호증의 1,2,제 16 내지 19호증, 제22호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 그밖에 이를 인정하기에 족한 증거가 없다. 그렇다면 이러한 경우는 ○○○○○○의 시가를 산정하기 어려운 때에 해당한다고 할 것이므로, 구법 제 63조 제1항 제1호 다목, 구시행령 제54조의 규정에 의한 보충적 평가방법에 의하여 산정한 ○○○○○○ 주식의 가액인 1주당 1,400원을 그 시가로 보고 한 이 사건 처분은 위 관계법령 규정들에 부적합하여 적법하다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재 판 장 판 사 김○○ ______________________

판 사 최○○ ______________________

판 사 오○○ ______________________

관 계 법 령

구 상속세및증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것)

제39조 (증자에 따른 증여의제)

① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가 시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 "신주"라 한다)을 발행 함에 따라 다음 각 호의 1에 해당하는 이익을 얻은 자는 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다.

2. 신주를 시가보다 높은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하 는 이익

가. 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기 한 경우로서 실권주를 배정하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 이를 인수함으로써 그와 특수관계에 있는 신주인수 포기자가 얻은 이익

③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자, 소액주주의 범위, 이익의 계산방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제60조(평가의 원칙 등)

① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또 는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63 조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63 조 제2항ㅇ의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지 는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용ㆍ공매가격 및 감정 가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류ㆍ규모ㆍ거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

④ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제13조의 규정에 의하여 상속재산의 가액에 가산하는 증여재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의한다.

제63조(유가증권 등의 평가)

① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

1.주식 및 출자지분의 평가

다. 나목 외의 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법 인의 자산 및 수익 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 다.

구상속세및증여세법 시행령(2002.12.30 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것)

제14조(공익법인 출연재산에 대한 출연방법 등)

⑥ 법 제16조 제2항 제2호에서 출연자 및 그와 특수관계에 있는 자가 다른 공익 법인 등에 출연한 동일한 내국법인의 주식 증에는 상속인과 출연당시 다음 각 호의 1의 관계에 있는 자가 재산을 출연한 다른 공익법인 등이 보유하고 있는 주식등을 포함한다.2. 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 임원을 포함한다. 이하 이 호 및 제19조 제2항 제2호에서 같다)이나 사용인 외의 자로서 상속인의 재산으로 생계를 유지하는 자

⑧ 제6항 제2호 및 제39조 제1항에서 "출자에 의하여 지배하고 있는 법인"이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 법인을 말한다.

1. 제19조 제2항 제6호에 해당하는 법인

제19조(금융재산 상속공재)

② 법 제22조 제2항에서 "대통령령이 정하는 최대주주또는 최대출자자"라 함은 주주 또는 출자자(이하 "주주 등"이라 한다) 1인과 다음 각 호의 1에 해당하 는 관계가 있는 자의 보유주식 등을 합하여 그 보유주식 등의 가장 많은 경우 의 당해주주 등을 말한다.

1. 친족

2. 사용인과 사용인 외의 자로서 당해 주주 등의 재산으로 생계를 유지하는 자

6. 주주 등 1인과 제1호 내지 제5호의 자가 발행주식 총수 등의 100분의 30 이상 을 출자하고 있는 법인

제29조(증자에 따른 이익의 계산방법 등)

① 법 제39조 제1항에서 "특수관계에 있는 자" 및 "특수관계에 있는 신주인수포 기자"라 함은 신주 또는 실권주를 인수하거나 인수하지 아니한 자와 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

3.법 제39조 제1항 제2호 가목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의한 금액에서 나목의 금액을 차감한 금액에 다목의 실권주수를 곱하여 계산한 금액

가. 신주 1주당 인수가액

나. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 소득세법시행령 제22조 각호 의 1에 해당하는 법인의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 큰 경우에는 당해 가액

[(증자전의 1주당 평가가액 X 증자전의 발행주식총수)+(신주 1주당 인수가액 X 증자에 의하여 증가한 주식수)] ÷ (증자전의 발행주식총수 + 증자에 의하여 증가한 주식수)

다. 신주인수를 포기한 주주의 실권주수

신주인수를 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 인수한 실권주수

X ─────────────────────────────────

실권주 총수

제49조 (평가의 원칙 등)

① 법 제 60조 제2항에서 "수용ㆍ공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바 에 의하여 시가로 인정되는 것"이라 함은 평가기준일 전후 6월(증여재산의 경 우에는 3월로 한다)이내의 기간 중 매매ㆍ감정ㆍ수용ㆍ경매(민사소송법에 의 한 경매를 말한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 공매가 있는 경우에 다음 각 호의 1의 규정에 의하여 확인되는 가액을 말한다.

1. 당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액. 다만, 그 거래가액 이 제26조 제4항에 규정된 특수관계에 있는 자와의 거래 등 그 가액이 객관 적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외한다.

제54조(비상장주식의 평가)

① 법 제63조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 한국증권거래소에 상장되지 아니 한 주식 및 출자지분(이하 이 조에서 "비상장주식"이라 한다)은 다음의 산식 에 의하여 평가한 가액에 의한다.

1주당 가액 = 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액÷금융시장에서 형성되는 평균이자율을 참작하여 재정경제부령이 정하는 율(이하 "순손익가 치"라 한다)

② 제1항의 규정에 의하여 평가한 비상장주식의 가액이 다음의 산식에 의하여 평 가한 가액에 미당하는 경우에는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액으로 한다.

1주당 가액 = 당해법인의 순자산가액 ÷ 발행주식총수(이하 "순자산가치"라 한다)

③ 제1항 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 법 제63조 제1항 제1호 다목의 주 식 또는 출자지분을 발행한 법인이 다른 비상장주식을 발행한 법인의 발행 주 식총수 등의 100분의 10이하의 주식 또는 출자지분을 소유하고 있는 경우에 는 그 다른 비상장주식의 평가는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 법인세법 시행령 제74조 제1항 제1호 마목의 규정에 의한 취득가액에 의할 수 있다.

④ 제2항의 규정을 적용함에 있어서 "발행주식총수"는 평가기준일 현재의 발행 주식총수에 의한다.