가. 제약회사에서 쓰는 마약은 구해 주어도 죄가 안된다고 믿고서 한 생아편의 수수행위와 법률의 착오

나. 추징할 마약가액의 산정기준

가. 피고인이 제약회사에 근무한다는 자로부터 마약이 없어 약을 제조하지 못하니 구해 달라는 거짓 부탁을 받고 제약회사에서 쓰는 마약은 구해 주어도 죄가 되지 아니하는 것으로 믿고 생아편을 구해 주었다 하더라도 피고인들이 마약취급의 면허가 없는 이상 위와 같이 믿었다 하여 이러한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나, 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없다.

나. 마약법 제70조 의 규정에 의하여 추징할 마약의 가액이라 함은 시장에서의 통상의 거래가액을 의미하고, 통상의 거래가액이 형성되어 있지 아니한 경우에는 실지거래된 가액에 의할 수 밖에 없다 할 것이다.

가. 형법 제16조 , 마약법 제61조 나. 제70조 , 형법 제48조

피고인 1 외 3인

각 피고인들

변호사 이세작, 문학송

서울고등법원 1983.6.2 선고 83노666 판결

원심판결중 피고인 1에 대한 추징의 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

나머지 부분에 대한 피고인들의 상고를 모두 기각한다.

상고후 구금일수중 100일씩을 피고인들의 각 본형에 산입한다.

1. 먼저 피고인들의 사실오인 및 동 변호인의 양형부당의 상고이유에 대하여,

원심이 유지한 제1심 판결 설시의 각 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면 제1심이 피고인 1이 판시 양귀비를 재배하여 생아편 675그램을 추출 제조하고, 피고인 2, 3이 판시 생아편을 매수하고, 피고인 4가 판시 생아편을 판매의 목적으로 소지한 사실을 인정한 조치는 정당하게 수긍이 되고 그 증거의 취사과정에 소론과 같은 위법은 없으며, 단순히 사실오인이나 양형부당에 해당하는 사유는 징역10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 이유없다.

2. 피고인 2, 3의 심리미진 내지 착오라는 점에 대하여,

소론과 같이 피고인들이 피고인 4가 한독약품 간부로 근무한다면서 마약이 없어 약을 제조하지 못하니 구해 달라는 거짓부탁을 믿고 제약회사에 쓰는 마약은 구해주어도 죄가 되지 아니하는 것으로 알고 이 사건 생아편을 구해주었다 하더라도 피고인들이 마약 취급의 면허가 없는 이상 위와 같이 믿었다 하여 이러한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나, 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우라고는 볼 수 없으므로 범죄의 성립에 영향이 없을 뿐 만 아니라, 제1심이 인정한 범죄사실은 피고인들이 이건 생아편을 금 2,000,000원에 매입하였다는데 있으므로 소론의 주장을 심리하지 아니하였다 하여 어떤 위법이 있다 할 수 없다. 논지 역시 이유없다.

3. 피고인 4의 변호인의 상고이유에 대하여 소론은 원심이 인정한 바와는 달리 피고인이 판매의 목적으로 판시 아편을 소지한 것이 아니고, 제보의 목적으로 소지하였음을 전제로 이와 같은 소지행위는 위법성을 저각하는 사유에 해당하고, 자수의 법리를 오해하였다 함에 있는바 앞서 설시한 바 피고인이 판매의 목적으로 위 아편을 소지하였다고 제1심이 인정한 조치는 정당하다. 소론이 지적하는 증거들만으로는 그 주장을 인정하기 부족하다 할 것이며 또한 기록에 의하여도 피고인이 자수를 했다고 인정되지도 아니하고 이를 인정한다 하더라도 이를 양형에 참작하는 여부는 원심의 재량에 속하는 것이므로 논지는 모두 이유없다.

4. 피고인 1의 추징의 법리오해의 상고이유에 대하여,

마약법 제70조 의 규정에 의하면 이법의 죄에 제공한 마약은 몰수하고, 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하게 되어 있는바, 여기서 마약의 가액이라 함은 시장에서의 통상의 거래가격을 의미하고, 통상의 거래가격이 형성되어 있지 아니한 경우에는 실지거래된 가액에 의할 수 밖에 없다 할 것인바, 원심은 피고인들에게 대한 검사 작성의 피의자신문조서 및 보건사회부 마약수사반 오광선 작성의 진술서의 기재를 종합하면 이 물품과 같은 생아편 A급은 그램당 10,000원씩인 사실을 인정할 수 있다 하여 그 가액에 의한 425만원을 피고인으로부터 추징하고 있다. 그러나 위 피고인들의 신문조서는 기재에 의하여 확정한 바 제1심 공동피고인이 피고인 1로부터 매수한 가격은 생아편 425그램을 금 200만원, 250그램을 160만원에 매수하였다는 것이고 피고인 2, 3은 250그램을 금 200만원에 매입하였다는 것이니 그 가격은 각 그램당 4,706원, 6,400원, 8,000원에 매매된 셈이고, 오광선 작성의 진술서에 의하면 시중에 형성된 가격은 그램당 A급은 10,000원, B급은 7,000원, C급은 5,000원 정도라는 것일 뿐 이건 생아편이 A급의 것에 속한다고 볼 자료는 기록상 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 품질의 구분의 표준에 관하여도 아무런 언급이 없음에도 이건 생아편은 A급에 속하고 거래가격이 10,000원이라는 전제하에 판시 가액의 추징을 명한 것은 필경 증거없이 이건 마약의 가액을 인정한 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.

5. 따라서 추징의 점을 제외한 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 각 피고인의 징역형에 산입하며, 피고인 1에 대한 추징부분은 파기하여, 그 부분 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.