서울고법 1969. 1. 21. 선고 68노414 형사부판결 : 확정

변호인의 항소이유는 원심은 증거에 의하지 아니하고 피고인의 범죄사실을 인정한 위법이 있고, 극히 적은 량의 헤로인이 검출된 이사건 약품은 마약이 아닌데도 불구하고 마약으로 인정한 것은 잘못이며, 원심판결에 의하면 이 사건에 대한 법률적용이 분명치 아니하므로 원심판결에는 항소이유가 있다는 것이다.

그러나 원심판결에 의하면, 원심은 피고인의 원심법정에 진술과 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서의 기재, 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 1에 대한 진술조서의 기재, 감정인 공소외 2가 작성한 감정서의 기재 및 압수된 헤로인 불만 290그람, 체1개, 알콜 반 병의 현존을 종합하여 피고인의 범죄사실인 면허없이 마약을 제조한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 증거로 삼고 있는 위 각 증거를 기록에 의하여 보면 이들은 어느 것이나 적법한 증거조사를 거친 증거능력이 있는 증거들로서 이들 증거에 의하여 피고인의 원심 판시의 범죄사실은 유죄로 인정되기에 충분하므로 원심의 증거판단과 사실인정은 아무런 잘못이 없고, 또 마약법상 마약은 그 함유된 마약의 분량에 의하여 마약인 여부가 결정되는 것은 아니고, 마약이 함유되었다는 사실 만으로서 마약으로 규정되는 것이 마약법의 취지에 비추어 당연한 바, 이사건 피고인이 제조한 약품에 마약이 함유된 것은 원심이 증거로 삼은 감정서의 기재에 의하여 뚜렷하므로 마약이 아닌 약품을 제조하였다는 뜻의 주장은 이유가 없고,

원심이 인정한 피고인의 범죄사실은 마약법 제60조 , 제4조 , 제23조 제1항 에 해당하는 바, 원심판결의 이유 설명에는 피고인의 범죄사실에 대하여 마약법 제60조 를 적용하고 있으므로, 비록 그 법령적용의 표시에 있어 마약법 제60조 의 대상이 되는 행위를 금지하는 조항으로서 마약법 제4조 나 제 23조 를 설시하지 아니하여 법령적용의 설명을 서투르게 한 흠이 있다고 할 것이나, 원심판결이 마약법 제4조 및 제23조 제1항 에 위반된 사실을 범죄사실로서 설시하고, 이에 대하여 마약법 제60조 를 적용하여 처단하고 있는 이상 원판결이 죄와 형을 정하는 기준인 법령을 적용하지 아니하였거나 표시하지 아니하였다고 볼 수는 없고, 설사 원심의 법령적용이 마약법 제60조 만을 표시한 채 마약법 제60조 의 내용이 된 마약법 제4조 나 제23조 를 표시 아니한 것이 잘못이라고 하더라도, 이것은 판결에 영향을 미치거나 또는 미칠 우려가 있다고 볼 수가 없는 것이다.