가. 피해자가 항소심계속 중에 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 것이 공소기각의 판결사유인지 여부

나. 전과 5범으로서 출소후 약 2년만에 용돈을 주지 않는다는 이유로 부모를 폭행한 경우 재범의 위험성 여부

가. 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 취지의 취하서를 제1심판결 선고후인 항소심 계속중에 제출한 경우에는 형사소송법 제327조 제6호 소송기각의 판결사유에 해당되지 아니한다.

나. 약 10년 사이에 5회에 걸쳐 상해, 협박, 공무집행방해, 상습재물손괴, 업무방해죄 등으로 각 8월 내지 1년 6월의 징역을 선고받아 그 집행을 받은 자가 마지막 출소후 약 1년 10월만에 어머니가 용돈을 주지 않는다는 이유로 발로 차는등 하여 재물을 손괴하고 중풍을 앓고 있는 아버지에게 폭행을 하였다면 재범의 위험성이 있다.

가. 형사소송법 제232조 제3항 , 제327조 제6호 나. 사회보호법 제5조 제2항

피고인겸 피감호청구인

피고인겸 피감호청구인

대구고등법원 1983.4.22 선고 83노191,83감노47 판결

상고를 기각한다.

상고후의 미결구금일수중 15일을 본형에 산입한다.

피고인의 상고이유를 판단한다.

1. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 이 사건 존속폭행에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있는 시기는 형사소송법 제232조 제3항 에 의하여 제1심판결선고전까지 임이 명백한바, 일건 기록에 의하면 피고인의 아버지인 이 사건 피해자 가 이 사건이 항소심이 계속 중이던 1983.2.16과 동년 3.3의 2회에 걸쳐 비로소 피고인의 처벌을 희망하지 않는다는 취지가 기재된 취하서를 항소심법원에 제출한 사실을 인정할 수 있고 이는 제1심판결 선고후의 것이므로 형사소송법 제327조 제6호 공소기각의 판결사유에 해당된다 할 수 없으니 원심판결에는 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 원심판결이유에 의하면, 피고인은 1973.3.19 폭력행위등처벌에관한법률(상해) 위반으로 징역 1년을, 1974.10.2 공무집행방해죄로 징역 10월을, 1975.11.27 폭력행위등처벌에 관한 법률(협박, 재물손괴) 및 업무방해죄로 징역 1년6월을, 1977.7.27 재물손괴죄로 징역 8월을, 1980.1.16 폭력행위등처벌에 관한 법률(상습, 재물손괴) 및 업무방해죄로 징역 1년을 각 선고받고 그 집행을 각 종료한 후 1980.11.22 출소한 자로서 1982.8.하순 02:00경 피고인의 어머니가 용돈을 주지 않는다는 이유로 발로 차는 등하여 재물을 손괴하고 같은해 9.4.22:00경 중풍을 앓고있는 피고인의 아버지에게 폭행한 사실을 인정하고 피고인이 재범의 위험성이 있다 고 판단하였는바 기록에 의하여 살펴보건대, 원심의 그러한 조치를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 그 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.