통정허위표시에 의한 부동산매도후 다시 매도한 것이 배임죄를 구성하는지 여부(소극)

피고인이 이 사건 부동산에 대한 공소외인과의 분쟁을 피고인의 처남을 내세워 해결할 생각으로 처남에게 허위로 위 부동산에 대한 매매계약서를 작성교부하고 가등기를 경료한 후 위 부동산중 일부를 타인에게 매도하였다 하여 2중매매에 의한 배임행위가 된다고 할 수 없다.

형법 제355조

피고인

검사

변호사 박창래

서울형사지방법원 1982.9.24 선고 82노1286,82초108 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 부동산 14필지를 공소외 1에게 매도하여 동인에게 소유권이전등기를 경료하여 줄 임무가 있는데도, 그 임무에 위배하여 그중 3필지의 부동산을 다시 공소외 김기복에게 2중으로 매도하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 또한 피고인은 정당한 권원없이 공소외 1 명의의 가등기권리증 및 위 부동산 14필지에 대한 소유권이전가등기의 말소등기신청서 각 1통씩을 작성하여 이를 위조하고 이를 진정하게 성립된 것처럼 가장하여 등기소에 제출 행사하고 담당등기공무원으로 하여금 등기부원본에 위 가등기 기재를 말소시켜 불실의 사실을 기재케 하고 위 등기부원본을 비치케 하여 행사하였다는 공소사실에 부합하는 소론의 증거들은 그 설시와 같은 이유에서 믿을 수 없다 하여 배척하고 오히려 거시의 증거들에 의하여 피고인은 당시 이 사건 부동산 14필지 상에 광업권을 갖고있던 공소외 김진명과의 분쟁을, 경찰관이던 처남인 공소외 1을 내세워 해결할 생각으로 동인과 합의 아래 그에게 위 부동산에 관한 권한이 있는 것처럼 가장하기 위하여 형식상 위 부동산들에 대한 매매계약서를 작성 그 사본을 공소외 1에게 교부하는 한편 동인 명의로 가등기를 경료하여준 후, 그에 사용된 동인의 인장 및 가등기권리증을 보관하고 있었던 사실을 인정하고, 그 후 피고인이 위 부동산중 3필지를 위 김기복에게 매도하였다 하여 2중매매에 의한 배임행위가 된다고는 할 수 없고 피고인이 공소외 1의 인장 및 가등기권리증을 사용하여 동인 명의의 위임장 및 가등기말소신청서를 작성하고 이를 행사하여 등기공무원으로 하여금 등기부원본에 위 가등기의 기재를 말소하였다 하더라도 이는 동인으로부터 미리 양해된 정당한 권한에 기한 것으로서 이를 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사죄에 해당한다고는 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 기록과 대조하여 살펴보아도 정당하고 소론과 같은 채증 법칙을 어긴 위법이 있다고는 할 수 없다.

논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.