가. 각 공사별로 분리하여 공사기간을 인정하고 이를 합산하여 전 공사기간으로 본 판단의 당부

나. 자기에게 불리한 주장이 상고이유가 되는지 여부

가. 원래 하나의 가옥을 신축함에 있어서 서로 방해되지 아니하는 여러개의 공사를 동시에 병행하는 것이 경험칙상 상당하다 할 것이므로, 원고가 본래 가옥의 추가공사를 시공함에 있어 각 공사비로 분리, 독립하여 별개로 시공해야 할 특별한 사정이 없는 한 각 공사별로 분리하여 공사기간을 별개로 인정하고 이를 합산한 기간을 본건 추가공사의 전체 공사기간이라고 본 원심의 조치는 채증법칙위배, 심리미진에 해당된다.

나. 상고인에게 불리한 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

가. 민사소송법 제187조 , 제393조 나. 제392조

원고

피고 소송대리인 변호사 방예원

서울고등법원 1982.10.29 선고 82나444 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인 및 피고 본인의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 원심이 거시한 증거에 의하면, 원고가 피고의 요구에 따라 원심판시와 같은 추가공사를 시공한 사실 및 피고는 그 추가공사로 인한 공사금을 당초의 공사금과는 별도로 원고에게 지급해 주기로 약정한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론 석명권불행사의 위법이나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 논지는 이유없다.

2. 원심판결이유에 의하면, 원심은 원심증인 소외인의 증언에 의하여, 본건 추가공사 및 재료변경공사 등으로 인하여 늦어진 공사기간은 돌공사에 45일, 다락공사에 20일, 스텐창틀공사에 10일, 낚시함, 장농등 공사에 15일이 각 소요되었고, 피고의 요청에 의하여 설계도대로 건축해 놓은 외부지붕 받침기둥과 베란다를 철거하는데 5일, 설계도의 면적대로 건축된 다용도실을 옆방과의 사이벽을 헐고 넓히는데 10일, 완공된 부부침실벽을 헐고 미닫이문으로 시공하는데 5일, 지하실, 광등 개조공사에 10일, 차고 인조석깔기 공사에 5일등 도합 125일의 기간이 소요되었으며, 위 추가공사기간은 원고가 피고로부터 사전 양해를 받은 사실을 각 인정할 수 있다고 판시하여 피고의 지체상금에 관한 상계주장을 배척하였다.

그러나, 원래 하나의 가옥을 신축함에 있어서 그 신축에 따른 공사는 어떠한 공사던지 한가지를 하고 다른 것은 하지 않는 것이 아니라 서로 방해되지 아니하는 여러개의 공사를 동시에 병행하는 것이 경험칙에 비추어 상당하다 할 것이므로, 원고가 본건 추가공사를 시공함에 있어 원심판시와 같이 각 공사별로 분리, 독립하여 별개로 시공해야 할 특별한 사정이 있다면 모르되, 그와 같은 특별한 사정 있음에 대한 아무런 이유설시도 없이 위 증인의 증언만을 취신하여, 본건 추가공사에 소요되는 기간을 각 공사별로 분리하여 별개로 인정하고 이를 합산한 기간을 본건 추가공사의 전체 공사기간이라고 본 원심의 조치는 필경 채증법칙에 위반하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 고 아니할 수 없으니 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.

3. 원심이 본건 정원공사에 금 883,500원의 공사비가 소요되었다고 인정함에 있어 거시하고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보건대, 원심 및 제1심 증인 소외인의 증언과 동 증인이 작성한 갑 제3호증(추가 견적내용)의 기재에 의하면, 본건 정원공사비로 금 883,500원이 소요되었다는 취지이나 동 증인의 위와 같은 증언내용의 토대가 된 것으로 보이는 갑 제2호증의 7(거래명세서)의 기재에 의하면 본건 공사에 소요된 공사비는 금 833,550원으로 되어 있으므로, 원심으로서는 어떤 이유로 그 공사금액에 차이가 생기게 되었는지를 더 심리하여 밝혀 보았어야 함에도 불구하고 위 각 증거를 종합하여 본건 정원공사비가 금 883,500원이라고 단정하였음은 증거판단을 잘못하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 또 원심이 본건 욕조공사비를 인정함에 있어 그 증거로 취신한 갑 제2호증의 1과 그 인정에 저촉되지 아니한다 하여 배척한 을 제4호증의 13의 각 내용을 기록에 대조하여 보면, 양자는 그 합계금액에 있어서만 상위될 뿐이고, 다같이 본건 욕조공사에 관한 거래명세서임이 분명하고, 뿐만 아니라 원고가 위 을 제4호증의 13의 성립을 인정하고 있으므로 원심으로서는 마땅히 동일한 거래내용에 관하여 동일자로 작성된 위 각 거래명세서가 그 합계금액을 달리하게 된 연유나 경우를 좀더 따져 본 연후에 그 어느 하나를 취신하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 위 갑 제2호증의 1만을 취신하여 본건 욕조공사비로 금 2,200,000원이 소요되었다고 인정한 원심의 조치는 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에 관한 위 각 상고논지는 이유있다.

4. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사금이 금 14,047,045원(총 공사비 55,047,045원-기지급공사비 40,500,000원-하자보수금 500,000원)이라고 인정한 다음 그 주문에서 위 금 14,047,045원중 제1심의 원고 승소금액인 금 3,921,045원을 공제한 나머지 금 10,126,000원의 지급을 명하였는바, 원심의 위와 같은 주문표시는 정당하고 소론 원심판결에 하자보수금을 이중으로 공제함으로써 그 계산상 착오가 있다는 주장은 원심판결의 주문을 잘못 이해한데서 기인한 것으로 보일 뿐 아니라 자기에게 불리한 위와 같은 주장은 적법한 상고이유가 될 수도 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.

그렇다면 원심판결중에는 위에서 본 바와 같은 위법부분이 있고 이와 같은 위법사유는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이를 지적하는 그 부분 상고논지는 이유있다.

따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.