가. 폭행 중 강간범의를 일으켜 강간한 경우 폭행죄와 강간죄의 경합당부

나. 전과가 없으나 범행수법 등에 비추어 상습성을 인정한 사례

다. 상습성의 인정과 재범의 위험성

가. 폭행과 강간행위가 불과 1시간 전후에 이루어진 것이기는 하나 강간의 범의를 일으킨 것이 폭행 후의 다른 상해범행의 실행 중이었음이 인정되는 이상 폭행사실은 별개의 독립한 죄를 구성한다.

나. 전과사실이 없었다 하더라도 불과 2개여월 사이에 각 8회 내지 13회의 절도 등 행위를 반복하였고 범행의 수단, 방법이 범행을 거듭함에 따라 전문화해 간 경우 그 범행의 동기 등에 비추어서 절도의 상습성을 인정한 원심조치는 정당하다.

다. 재범의 위험성의 존부에 관하여는 피고인의 연령, 전과, 가족관계, 환경, 직업, 소행, 범행의 수단, 방법, 범행 후의 정황, 교육정도 등 제반자료를 종합검토하여 범행자가 다시 죄를 범하여 법적평온을 깨뜨릴 고도의 개연성이 있는지 여부를 판단하여야 하는 것으로 피고인들의 범행이 상습화·전문화되어 가는 사정은 엿 보이나, 피고인들은 모두 범행 당시 20세 전후의 전혀 전과가 없던 자들로서 모두 부모형제가 있고 이 사건 범행사실을 모두 순순히 자백하며 전비를 깊이 뉘우치고 있고 피해자들과 주민들 역시 관대한 처분을 바라는 진정서 등을 제출하고 있는 사정 등에 의하면 2개월 동안에 8 내지 13회의 절도범행을 저지른 사실만으로 재범의 위험성이 있다고 볼 수 없다.

가. 형법 제37조 나. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 , 형법 제332조 다. 사회보호법 제5조 제2항 제2호 , 제1조

피고인 겸 피감호청구인 1 외 3인

피고인 겸 피감호청구인들

변호사 안병수, 이진호

광주고등법원 1982.12.30 선고 82노696,82감노145 판결

원심판결 중 피고사건에 대한 상고를 모두 기각한다.

보호감호 청구부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

상고 후의 구금일수중 90일씩을 피고인들의 각 그 징역형에 산입한다.

피고인 겸 피감호청구인들 및 피고인 겸 피감호청구인 1의 변호인 안병

수, 피고인 겸 피감호청구인들의 변호인 이진호의 상고이유를 아울러 판단한다.

1. 원심이 유지한 제1심 판결이유 설시 각 증거를 기록과 대조하여 보면 원심이 소론이 지적하는 증거를 제외하고도 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)들에 대한 소론의 강도상해의 범죄사실을 인정한 조치는 정당하게 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법은 없다.

2. 소론은 피고인 1의 제1심 판시 제13의 주기녀에 대한 폭행사실은 제15의 강간치상의 범행을 위한 수단에 불과하여 별죄를 구성하지 아니한다는 취지이니 위 제1심 거시증거를 기록에 의하여 검토하면 위 제13의 폭행과 제14,15의 강간사실과는 시간적으로는 불과 1시간 전후에 이루어진 것이기는 하나 피고인이 강간의 범의를 일으킨 것은 제14의 상해범행의 실행 중이었음이 인정되므로 위 제13의 폭행사실은 별개의 독립한 죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 같은 견지에서 의율한 원심조치는 정당하다 할 것이고 소론과 같은 법률적용을 잘못한 위법이 없다.

3. 기록에 비추어 비록, 피고인들이 전과사실이 없었다 하더라도 판시와 같이 불과 2개여월 사이에 각 8회 내지 13회의 절도등 행위를 반복하였고 범행의 수단, 방법이 범행을 거듭함에 따라 전문화해가고 그 범행의 동기 등으로 볼 때 피고인들에 대하여 절도의 상습성을 인정한 원심조치는 수긍이 가고, 거기에 절도의 습벽을 인정함에 채증법칙을 위배하였거나 심리미진 내지 이유불비의 위법 또는 상습성의 법리를 오해한 위법은 없으며 양형부당에 귀착되는 사유는 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.

4. 재범의 위험성의 존부에 관하여는 피고인의 연령, 전과, 가족관계, 환경, 직업, 소행, 범행의 수단, 방법, 범행후의 정황, 교육정도등 제반자료를 종합검토하여 범행자가 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 고도의 개연성이 있는 여부를 판단하여야 함은 소론과 같은바, 기록에 의하면 위 판시사실과 같이 피고인들의 범행이 상습화, 전문화되어 가는 사정은 엿보이나 피고인들은 모두 범행당시 만 20세 전후의 전혀 전과가 없던 평소 성격이 온순한 자들로서 모두 부모형제가 있고, 피고인 1, 2는 고등학교를, 피고인 3은 중학교를, 피고인 4는 국민학교(졸업 후 직장 4년 종사)를 졸업하였고, 이 사건 범행사실을 모두 순순히 자백하고 있을 뿐만 아니라 피해자들에 대하여 모두 피해변상을 하였거나 합의를 하여 그들과 주민들이 피고인들의 장래를 위하여 관대한 처분을 바라는 진정서 등을 제출하고 있는 한편, 피고인 1, 2의 부모들은 재범하지 않도록 각별히 지도할 것을 서약하고 있고 피고인들 역시 깊이 전비를 뉘우치고 있음을 엿볼 수 있는바, 사정이 이와 같다면 판시와 같은 사정이 있다 하더라도 아직, 연소한 연령층에 있는 피고인들의 장차 계속되는 정신적 성장과정을 위 인정한 사정에 더하여 참작하여 보면 피고인들에게 재범의 위험성이 있다고 쉽사리 단정하기 어렵다 할 것이다. 그러함에도 위와 같은 여러사정을 고려함이 없이 범행의 상습성, 전문성만을 들어 재범의 위험성을 인정한 원심조치는 필경 사회보호법 제5조 제2항 의 재범의 위험성에 대한 법리를 오해하여 그 조건이 되는 사정을 제대로 심리를 하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.

따라서 원심판결중 피고사건에 대하여는 상고논지는 모두 이유없으므로 그 부분 상고를 모두 기각하고, 형법 제57조 를 적용하여 상고 이후의 미결구금일수중 90일씩을 각 그 본형에 산입하기로 하고 보호감호청구에 관하여는 원심판결을 파기하고, 그 부분 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.