가. 수회의 전과사실과 절도의 상습성의 인정가부

나. 전과사실만으로 사회보호법상의 재범의 위험성을 인정할 수 있는지 여부(소극)

가. 절도죄에 있어서 상습성의 인정은 수회에 걸친 전과사실이 있다는 것만으로 반드시 상습성을 인정하는 근거가 될 수 없으며 그 전과사실과 종합하여 위 절취행위가 절도습벽의 발현이라고 인정해도 무리가 아니라고 할 수 있는 어느 특별한 사정이 있는 경우에야 가능하다 할 것이며 범행이 우발적인 동기에서 또는 경제적 사정이 급박한 나머지 행하여진 것으로서 평소의 절도습성의 발견이라고 볼 수 없는 경우에는 상습성을 인정할 수 없다.

나. 사회보호법상 재범의 위험성이란 감호대상자가 장차 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 확실한 개연성을 의미하고 전과사실은 재범의 위험성의 유무를 판단하는 자료가 되는 것이나 그 최종 전과로 인한 출소시기와 당해범행간에 상당히 오랜 기간이 경과되고 그간에 범죄행위가 없었다던가, 그 기간이 오래되지 아니한 경우라도 당해 범행이 일시적 우발적인 것이고 그 수단, 방법, 피해에 있어 범정이 극히 경미한 경우에는 다른 사정이 없는 한 그 전과사실만으로 곧 재범의 위험성이 있다고 할 수는 없으므로, 13년전의 4개의 절도전과사실이 있고 1년 2개월 전에 절도죄로 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받았어도 재범의 위험성이 있다고 단정할 수 없다.

가. 형법 제332조 나. 사회보호법 제5조 제2항

피고인 겸 피감호청구인

피고인 겸 피감호청구인

변호사 김 양남

서울고등법원 1982.10.21. 선고 82노1713,82감노504 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 변호인의 상고이유를 본다.

기록에 의하면 원심은 제1심이 피고인의 판시와 같은 6차에 걸친 전과 범죄사실이 있은후 다시 이 사건 죄를 범한 사실을 들어 절도의 상습성을 인정하고, 위와 같은 전과사실과 이 사건 죄와 동종의 범죄로 집행유예 기간중임에도 다시 범행한 점으로 보아 재범의 위험성이 있다고 판단하여 사회보호법 제5조 제2항 제1호 를 적용하고 있다.

그러나 절도죄에 있어서 상습성의 인정은 수회에 걸친 전과사실이 있다는 것만으로 반드시 상습성을 인정하는 근거가 될 수 없으며 그 전과사실과 종합하여 위 절취행위가 절도습벽의 발현이라고 인정해도 무리가 아니라고 할 수 있는 어느 특별한 사정이 있는 경우에야 가능하다 할 것이며 범행이 우발적인 동기에서 또는 경제적 사정이 급박한 나머지 행하여 진 것으로서 평소의 절도습성의 발현이라고 볼 수 없는 경우에는 상습성을 인정할 수 없다 할 것이고 또한 사회보호법상 재범의 위험성이란 감호대상자가 장차 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 확실한 개연성을 의미하고 전과사실은 재범의 위험성의 유무를 판단하는 자료가 되는 것이나 그 최종전과로 인한 출소시기와 당해 범행간에 상당히 오랜기간이 경과되고 그간에 범죄행위가 없었다던가 그 기간이 오래되지 아니한 경우라도 당해 범행이 일시적 우발적인 것이고 그 수단, 방법, 피해에 있어 범정이 극히 경미한 경우에는 다른 사정이 없는 한 그 전과사실만으로 곧 재범의 위험성이 있다고 할 수는 없다고 봄이 상당하다 할 것인바, 제1심이 피고인의 전과사실로 들은 죄종 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은 절도의 상습성과는 관계없는 것임이 그 죄명에 의하여 명백하고, 1969.4.4 이전에 유죄의 선고를 받은 절도죄등 4개의 전과사실은 모두 이 사건 범죄행위의 13년 이전의 것이므로 그간에 아무런 범죄행위가 없었음에 비추어 이 사건 범행이 이들 전과와의 관계에서 일어난 절도습벽의 발현이라거나, 이로 인하여 재범의 위험성이 있다고 볼 수는 없다 할 것이고(다음 사실을 상습죄로 의율하지 아니한 것도 이와 같은 이유에서인 것으로 짐작된다) 판시 1980.12.16 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받은 절도범죄사실은 그 범행의 경위, 장소, 수단, 방법, 절취재물로 보아 그 범정이 극히 경미한 우발적인 것이었음이 그 판결서 기재에 의하여 엿볼 수 있고 이 사건 범행이 위 사건의 집행유예 기간이 경과되기 전에 이루어진 것이긴 하나 위 판결후 1년 2개월이 경과된 후의 범행이고 기록에 의하면 이건 범행 역시 피고인이 넝마주이로서 일시적, 순간적 충동에 의하여 우발적으로 범한 사소한 물건의 단 한번의 절취행위로서 극히 경미한 범죄에 지나지 아니하고 달리 이건 범행이 절도습벽의 발로라거나,피고인에게 재범의 위험성이 있다고 볼만한 특별한 사정은 엿보이지 아니함에도 위와 같은 전과가 있다는 사실만으로 곧 이건 범행을 상습범으로 인정하고 피고인에게 재범의 위험성이 있다는 원심의 조치는 필경 상습범과 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다 할 것이다.

따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.