가. 가동연한을 55세이상으로 인정하기 위한 요건

나. 판소리 국악인의 가동연한을 70세까지로 인정할 수 있는지 여부

가. 법원은 개개의 구체적인 경우에 그 사람의 경력, 년령, 직업, 건강상태 기타 여러가지 사정을 고려하여 자유로운 심증으로 그 가동연한을 인정할 수는 있다 하더라도 건강한 사람이 일반육체노동에 종사할 수 있는 연한이 보통 55세까지라고 함이 우리의 경험칙이므로 가동연한을 일반적인 경우에 있어서와 달리 인정함에 있어서는 그 근거로 될 수 있는 특수사정을 심리판단하지 않으면 안된다.

나. 판소리 국악활동은 그것이 단순한 노무에 종사하는 일반육체운동과는 다르다 하더라도 고음발성을 필요로 하기 때문에 육체적으로 심장활력, 폐활량, 성대 등이 정상적이어야 함은 물론 두통이나 기억력 감퇴가 있어도 활동에 지장이 있고 일반노동능력의 20퍼센트가 감소된 상태에서도 판소리 국악인으로서의 활동이 부적격이라는 것이므로 일반적으로 일반노동능력을 완전히 상실한다고 인정되는 55세가 넘어서 70세까지 판소리 국악인으로서 활동이 가능하다고 인정하기 위해서는 현재 국악인으로서 70세이상 활동하고 있는 사람이 몇사람 있다는 정도의 사정만으로는 원고도 당연히 그 생존여명 내인 70세까지 판소리 국악인으로서의 활동이 가능하다는 적극적인 근거가 될 수는 없는 것이고 판소리 국악인으로서 종사하고 있는 사람들의 각 연령층 별 분포상태와 그 증감비율, 증감원인 등을 좀더 구체적으로 심리판단하여야 하고, 판소리 국악인으로서의 활동은 신체건강한 경우 70세까지는 가능하다는 막연한 증언만에 의하여 판소리 국악인으로서의 가동년한을 70세까지로 인정하여 일실수익을 산정함은 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다.

민법 제763조

대법원 1981.12.8. 선고 81다카86 판결

원고 소송대리인 변호사 조찬형

신길운수주식회사 소송대리인 변호사 유재방

서울고등법원 1982.5.4. 선고 81나2232 판결

원심판결의 피고 패소부분중 재산적 손해로서 금 109,070,718원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 나머지 상고(위자료 부분)를 기각한다.

위 상고기각 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 원고는 (생년월일 생략)에 출생한 신체건강한 여자로서 이 사건 사고당시 ○○세 남짓하여 그 평균여명이 38년이며 1956.5.경 △△국악원에서 판소리(국악)를 수업한 이래 판소리 공부를 계속하여 1961.11.경 한국국악협회 정회원으로 가입, 국악활동을 하여 왔으며 사고당시는 판소리 부문의 인간문화재인 소외 1의 수재자로서 위 소외인으로부터 위 부분에 대한 인간문화재 수업을 계속하면서 국내외 초청공연, 외국귀빈 특별공연, 전방장병 위문공연 등에 출연하면서 한편으로 개인이나 대학의 구룹 등을 지도하는 후진양성에 종사하는 비(B)급 국악인(인간문화재를 에이급(A)국악인이라고 한다면)으로 이 사건 사고당시 가정주부들인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등 매주 3 내지 4팀 정도를 1팀당주 2회 또는 3회 각 2시간씩 특별지도를 하여 그 교습비로 매월 금 700,000원상당의 수입을 얻어 오다가 위 사고로 인한 우측 측두부 두개골 결손 등의 후유증으로 말미암아 두통 현훈 기억력감퇴 피로감 등으로 고음발성을 할 수 없고 이로 인하여 고음발성을 필요로 하는 판소리 부문의 국악인으로서는 더이상 종사할 수 없게 되었고 도시 일용노동능력 마저도 20퍼센트를 상실하게 된 사실, 원고는 70세까지 국악인으로 활동할 수 있고 원고 정도의 기능을 가진 국악인이면 위 가동연한까지 월 3 내지 4팀 정도의 수강생을 계속적으로 지도하여 위 인정정도의 수입을 얻을 수 있는 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 사고가 없었다면 특별한 사정이 보이지 아니하는 이 사건에 있어서 사고 다음날부터 70세까지 국악인으로 활동하여 매월 금 700,000원의 수입을 얻을 수 있을 것이나 위 사고로 이를 모두 상실하고 대신 사고 이후 55세를 마칠 때 까지는 도시일용노동에 종사하여 매월 금 78,000원의 수입밖에 얻을 수 없게 되어 결국 매월 금 622,000원씩의 56세부터 70세까지는 매월 금 700,000원씩의 얻을 수 있는 수입을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었다고 단정하고 원고에 대한 재산적 손해액을 산정하고 있다.

2. 그러나 원심이 인정한 원고는 판소리 국악인으로서의 가동연한에 관하여 살피건대, 법원이 개개의 구체적인 경우에 그 사람의 경력, 연령, 직업, 건강상태 기타 여러가지 사정을 고려하여 자유로운 심증으로 그 가동연한을 인정할 수는 있다 하더라도 건강한 사람이 일반육체노동에 종사할 수 있는 연한은 보통 55세까지라고 함이 우리의 경험칙이므로 그 가동연한을 위의 일반적인 경우에 있어서와는 달리 인정함에 있어서는 그 근거가 될 수 있는 특수 사정을 심리판단하지 아니하면 안된다고 할 것이다( 대법원 1981.12.8. 선고 81다카86 판결 참조). 따라서 이 사건에 있어서 기록에 의하면 판소리 국악활동은 그것이 단순한 노무에 종사하는 일반육체노동과는 다르다 하더라도 고음발성을 필요로 하기 때문에 육체적으로 심장활력, 폐활량 성대 등이 정상적이어야 함은 물론 두통이 있다거나 경도의 기억력감퇴가 있어도 활동에 지장이 있으며 일반노동능력 20퍼센트가 감소된 상태에서도 판소리 국악인으로서의 활동에 부적격하다는 것이니(감정인 소외 7 작성의 신체감정서 기재 참조), 일반적으로 일반노동능력을 완전히 상실한다고 인정하는 55세가 넘어서 70세까지 판소리 국악인으로서 활동이 가능하다고 인정하기 위하여서는 현재 국악인으로서 70세이상 활동하고 있는 사람이 몇 사람 있다는 정도의 사정만으로는 원고도 당연히 그 생존여명 내인 70세까지 판소리 국악인으로서의 활동이 가능하다는 적극적인 근거가 될 수는 없는 것이고 판소리 국악인으로서 종사하고 있는 사람들의 각 연령층별 분포상태와 그 증감비율 증감원인 등을 좀더 구체적으로 심리판단하여야 할 것인즉 이러한 점에 대한 자세한 심리와 판단없이 판소리 국안인으로서의 활동은 신체 건강한 경우 70세까지는 가능하다는 막연한 증언(원심이 인용한 증인 소외 8, 소외 1의 각 증언내용 참조)만에 의하여 원고의 판소리 국악인으로서의 가동연한을 70세까지로 인정하여 그 일실수익을 산정한 다음 그를 기초로 하여 이 사건 원고의 재산적 손해액을 정한 원심판결에는 결국 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 이는 원심판결의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.

3. 피고의 상고중 위 재산적 손해부분을 제외한 나머지 부분(위자료)에 대하여는 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분은 상고기각을 면할 수 없다.

4. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 재산적 손해로서 금 109,070,718원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 명한 부분을 파기하고 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하고 피고의 나머지 부분(위자료)에 대한 상고를 기각하고 위 상고기각 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.