보증인이 사전 구상채권을 자동채권으로 하여 상계약정에 따라 상계할 수 있는지 여부(적극)

보증인의 주채무자에 대한 사전구상채권에는 민법 제443조 소정의 이른바 면책청구권이란 항변권이 부착되어 있으므로 이를 자동채권으로 하는, 단독행위인 민법상의 상계는 허용되지 않지만, 상계약정에 기한 상계는 허용된다 할 것이다.

민법 제443조 , 제492조

원고 1 외 2인 소송대리인 변호사 민문기

아세아관광개발주식회사

서울고등법원 1981.2.19. 선고 79나3900 판결

원심판결 중 금 33,500,000원에 관하여 원고들 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

그 나머지 상고를 기각한다.

상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 그 이유에서 소외 1은 1979.4.20 피고 회사와의 사이에 위 소외 1이 피고회사에 금 100,000,000원을 같은 해 6.30까지 투자하고 위 소외 1이 피고 회사 주식의 50퍼센트를 소유하여 피고 회사의 이사로 취임하여 그 운영에 참여하기로 하는 내용의 투자계약을 체결하고 위 계약날부터 같은 해 5.11까지 6회에 걸쳐 합계 금 75,000,000원을 위 투자금 지급의 일부 이행으로 피고 회사에게 지급하였다가 그후 같은 해 6.27에 이르러 피고 회사와의 사이에 위 투자계약을 합의 해제한 사실을 단정한 다음, 피고의 항변을 가리는 대목에서 소외 1이 앞서 본 바와 같이 피고 회사에게 지급한 위 투자금중 그 지급을 위하여 교부하였던 액면 금 15,000,000원(을제6호증의 1,2)의 당좌수표 1매가 무거래로 지급이 거절되어 위 수표금 상당의 투자금 지급부분은 그 이행이 되지 아니하였다는 사실을 인정하고 위 금액에 대한 위 소외 1의 투자금반환채권은 존재하지 아니한다고 판시하고 있다.

위 판시 전단에서 본 바와 같이 아무런 다른 사정의 첨가없이 금 75,000,000원을 피고 회사에 지급하였다는 판시는 현금이나 현금과 동일시되는 지급수단에 의하여 투자금 지급이행이 완결되었다고 볼 것임에도 불구하고 그 후단에서 난데없이 그중 일부인 금 15,000,000원의 지급을 위하여 교부된 당좌수표가 부도되어 그 부분의 투자금 지급은 이행되지 아니하였다고 단정함은 퍽 이해하기 어려운 것이라 아니할 수 없다.

그리고 기록에 의하여 원심 의용의 증거를 살피건대, 소외 1은

(1) 1979.4.23 금 10,000,000원(갑 2의 1)

(2) 같은 해 5.4 금 5,000,000원(갑 제2의 4)

(3) 같은 해 5.5 금 2,000,000원(갑 2의 3)

(4) 같은 해 5.11 금 13,000,000원(갑 2의 6)

(5) 같은 해 5.2 액면 금 20,000,000원의 같은 해 5.31자 당좌수표(갑 제2의5)

(6) 액면 금 25,000,000원의 같은 해 7.4자 주택은행 (수표번호 생략)의 당좌수표(갑 제2의 2......수 수일불명)의 6회에 합계 금 75,000,000원을 피고에게 지급한 것임을 알 수 있는데, 원심 의용의 을 제6호 증인 부도난 당좌수표는 1979.7.19 소외 1 발행의 주택은행 제927188호 액면 금 15,000,000원임이 분명하므로 이는 위 (5),(6)에서 수수된 당좌수표와는 별개의 것이라고 밖에 볼 수 없으니 이 수표를 약정투자금 이행을 위하여 교부된 것이라고 단정할 자료로 삼을 수 없으며 같은 취지의 증인 소외 2의 증언 역시 믿을 수 없다고 할 것임에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 판단한 원심판결에는 이유모순 내지 불비가 있으며 또 채증상의 위법이 있다고 아니할 수 없다.

2. 원판시에 의하면, 본건에서 피고가 들고 있는 점은 상계약정에 따른 상계주장임이 분명하고 기록에 의하면 이를 수긍할 수 있으니 당사자 일방의 단독행위인 민법상의 상계에 관한 같은 법 제443조 는 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 본건에서는 적용될 여지가 없을 뿐 아니라 동 조에 따른 면책항변은 사실심에서 주장한 바 없었던 것이니 이제와서 이를 들고 원심판시를 비난함은 적중한 공격방법이라고 볼 수 없다.

3. 민법 제451조 제 2항 에 따르면 채권양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받을 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다고 규정하고 있다.

원심판결은 피고 회사는 소외 1의 선일자수표 및 약속어음금 상당의 차용금 채무에 대한 보증인으로서 소외 1을 위하여 1979.9.5 금 5,000,000원 같은 해 9.30 금 13,500,000원을 그 대여금 채권자 등에게 대위 변제한 사실을 단정하여 이에 관한 피고의 상계항변을 인용하고 또 본건 채권양도를 1979.9.5 피고에게 통지하였다고 확정하고 있다.

그런데, 위 인정과 같은 피고의 1979.9.5 금 5,000000원의 변제가 위 채권양도 통지를 받은 후인지 전인지를 분간할만한 자료를 찾아볼 수 없으니, 이로써 과연 양수인인 원고들에 대항할 수 있는지를 가려볼 수 없다. 그리고 위 9.30 금 13,500,000원을 변제한 것은 위 양도통지후 임이 위 판시 자체에서 명백하니, 다른 사정이 없는 한 이로써는 채권양수인에게 대항할 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심판결은 채권양도에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다 할 것이니 이점 논지 이유 있다.

4. 위에서 본 바에 따라 원심판결 중 위 1의 금 15,000,000원과 위 3의 합계금 18,500,000원 도합금 33,500,000원에 관한 원고들 패소부분을 파기환송하고, 그 나머지 상고를 기각하고 이 부분 상고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.