가. 사망한 공동광업권자의 지위가 상속인에게 승계되는지의 여부(소극)

나. 공동광업권 설정의 형식으로 된 광업권임대계약의 효력(무효) 및 동 계약에 기한 광업권이전등록이 불법원인급여인지의 여부(소극)

가. 공동광업권자의 1인이 사망한 때에는 공동광업권의 조합관계로부터 당연히 탈퇴되고, 특히 조합계약에서 사망한 공동광업권자의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정한 바가 없는 이상 사망한 공동광업권자의 지위는 일신전속적인 권리의무관계로서 상속인에게 승계되지 아니하고, 따라서 동 망인이 제소한 공동광업권관계소송은 그의 사망으로 당연히 종료된다.

나. 광업권자가 공동광업권설정의 형식을 취하여 광업권자 아닌 자를 공동광업권자로 등록케 하였다고 하여도 그 계약의 내용이 본래의 광업권자가 광업의 관리 경영에 참여하지 아니하고 오직 그 상대방에게 광업의 관리 경영을 일임하는 것이라면 이는 광업법 제7조 , 제10조의2 , 제13조 , 제77조 의 각 규정에 위반하는 계약으로서 무효라고 할 것이고, 위 계약을 조광권설정계약으로서의 효력을 인정할 수 없으며, 위 계약에 기한 광업권이전등록을 불법원인급여라고 할 수도 없다.

가. 광업법 제29조 , 제26조 , 민법 제717조 , 민사소송법 제211조 나. 광업법 제7조 , 제10조의2 , 제13조 , 제77조 , 민법 제139조 , 제746조

대법원 1962.11.29. 선고 62다524 판결 1962.1.11. 선고 4294민상608,609 판결 1962.2.15. 선고 4294민상986 판결 1966.7.5. 선고 66다423 판결 1963.10.31. 선고 63다466 판결

원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이덕렬

피고 소송대리인 변호사 강안희

서울고등법원 1980.12.19. 선고 80나1270 판결

1. 피고의 원고 1에 대한 상고를 각하하고, 원고 2에 대한 상고를 기각한다.

2. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 먼저 직권으로 피고의 원고 1에 대한 상고의 적법 여부를 본다.

광업법 제29조 , 제26조 의 규정에 의하면 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되므로 공동광업권자의 1인이 사망한 때에는 민법 제717조 에 의하여 공동광업권의 조합관계로부터 당연히 탈퇴되고 특히 조합계약에서 사망한 공동광업권자의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정한 바가 없는 이상 사망한 공동광업권자의 지위는 상속인에게 승계되지 아니한다고 할 것이다 .

기록에 의하면 공동광업권자의 1인인 원고 1은 원심판결을 송달받은 후 1981.1.5. 사망하였는데 위 원고를 상대로 한 피고의 이 사건 상고는 1981.1.7에 제기되었음이 명백한바, 원고 1의 공동광업권자로서의 지위는 위에서 본 바와 같이 일신전속적인 권리 의무관계로서 상속인에게 승계되지 아니하므로 같은 원고의 사망으로 인하여 같은 원고와 피고 사이의 이 사건 소송관계는 당연히 종료된 것이라고 볼 수밖에 없으니( 당원 1962.11.29. 선고62다524 판결 참조), 결국 피고의 위 원고를 상대로 한 상고는 부적법한 것으로 각하를 면치 못한다.

2. 피고 대리인의 원고 2에 대한 상고이유 제 1 점 및 4점을 본다.

(1) 광업권자가 광업법에 규정된 조광권 설정의 방법에 의하지 아니하고 광업권자 아닌 자에게 광물을 채굴케 하는 권리를 부여하거나 그 광업의 관리경영을 일임하는 내용의 계약은 광업법 제 7 조 , 제10조의 2 및 제77조 와 같은법 제13조 의 각 규정에 비추어 무효라고 할 것이고, 공동광업권 설정의 형식을 취하여 광업권자 아닌자를 공동광업권자로 등록케 하였다고 하여도 계약의 내용이 본래의 광업권자가 광업의 관리 경영에 참여하지 아니하고 오직 그 상대방인 광업권자 아니었던 자에게 광업의 관리경영을 일임하는 내용으로서 위 공동광업권자의 명의가입은 단지 위와 같은 상대방의 관리 경영권을 확보해 주기 위한 방편으로 된 것이라면 이 역시 위광업법의 각 규정에 위반되는 계약으로서 무효라고 아니할 수 없다 ( 당원 1962.1.11. 선고 4294민상608,609 판결 , 1962.2.15. 선고 4294민상986 판결 및 1966.7.5. 선고 66다423 판결 각 참조)

(2) 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 광업권자인 원고들과 소외 1은 1978.5.11. 피고 및 소외 2와 사이에 공동광업권 설정계약을 체결하고 피고측에서 이 사건 광업권의 목적인 광산의 채광부지를 확보하여 채광 및 채토작업에 필요한 기재와 시설비용 및 광산운영자금 일체를 부담하여 광산을 운영키로 하되 피고측을 공동광업권자로 명의가입시키고 위 계약의 존속기간은 공동광업권 등록을 마친 때로부터 10년간으로 하며 피고측은 광대(광대)로 매월 800,000원을 지급하기로 합의하였다가, 그 후 피고측에서 소외 2가 피고와의 동업으로부터 탈퇴하였으므로 1978.6.11 이 사건 광업권의 실질적 소유자인 원고 1과 피고 사이에 피고만이 공동광업권자로 명의가입을 하되 이전등록 절차상 매매형식을 취하고 위 계약이 종료되면 무조건 광업권으로부터 탈퇴한다는 내용의 추가약정을 한 후 1978.6.21. 피고가 원고 2의 지분을 300,000원에 매수한 것처럼 매도증서를 작성하고 이에 의하여 원고 1과 피고의 공동명의로 이전등록을 마쳤다는 것인바, 기록에 의하여 원심이 위 사실인정에 거친 증거취사의 과정을 살펴보면 정당하고 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.

위 사실관계에 의하면 원고들과 피고 사이에 체결된 공동광업권 설정계약은 형식상으로는 원고 1과 피고가 공동광업권자로서 등록을 하되 실질적으로는 광업의 관리 경영권을 전적으로 피고에게 일임하는 내용으로서 위 광업법의 각 규정에 위반되는 무효의 계약이라고 할 것이며 따라서 이를 원인으로 한 원고 1과 피고 명의의 이전등록 역시 무효의 등록이라고 아니할 수 없으니, 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 소론과 같이 위 계약의 해석을 그르치거나 광업권 임대(덕대)금지의 법리를 오해한 위법이 없어 결국 논지는 모두 이유없다.

3. 같은 상고이유 제 2 점을 본다.

광업법 제46조의 3 , 제46조의 8 및 제46조의 13 , 14 의 각 규정에 의하면 조광권은 물권으로서 그 설정신청요건이 법정되어 있고 조광권의 득상 변경은 상속이나 사망 또는 광업권의 소멸 등 특정의 경우를 제외하고는 조광원부에 등록함으로써 효력이 발생하도록 되어 있으므로, 원고들과 피고 사이에 체결된 이 사건 공동광업권 설정계약과 이에 따른 공동광업권이전등록을 조광권 설정과 동일하게 볼 수는 없을 뿐 아니라 무효행위의 전환으로 조광권 설정계약으로서의 효력을 인정할 수도 없는 것 이니 원심판결에 소론과 같은 계약의 성격에 관한 법적 판단을 그르치거나 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유없다.

4. 같은 상고이유 제3점을 본다.

원고들과 피고 사이의 이 사건 공동광업권 설정계약은 이른바 덕대계약에 해당하여 광업법의 강행규정에 위반되는 것으로서 무효이긴 하나 위 계약 자체를 반윤리적인 것이라고 볼 수 없으므로 이에 기한 이 사건 광업권이전등록을 불법원인 급여라고 할 수 없 는 것이고( 당원 1963.10.31. 선고 63다466 판결 참조), 원고들과 피고가 강행법규 위반임을 알면서 위와 같은 덕대계약을 체결하였다고 하여도 이것만으로 위 계약이 반윤리적이고 반사회적인 행위라고 단정하기는 어려우며 불법원인급여에 해당하지 않는 이상 이 사건 청구를 소론과 같은 배신적 행위라거나 위법성의 강도가 원고들이 크다는 이유만으로는 배척할 사유가 되지 못한다고 할 것이니 논지는 이유없다.

5. 그러므로 피고의 원고 1에 대한 상고를 각하하고, 피고의 원고 2에 대한 상고를 기각하며, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.