행정처분이 위법임을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에 있어서 위법성에 대한 주장 책임

행정소송에 있어서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장 입증하여야 할 것이나 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 그 위법된 구체적인 사실을 먼저 주장하여야 한다.

행정소송법 제14조

건설공제조합 소송대리인 변호사 전정구

소공세무서장 소송수행자 고광준 외 2인 소송대리인 변호사 임채홍

서울고등법원 1980.9.30. 선고 74구86 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유에 관하여 판단한다.

1. 기록에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고 조합의 의결기관인 운영위원회는 7인의 운영위원으로 구성되고 원고로부터 이 사건 퇴직금을 지급받은 소외 1, 소외 2, 소외 3 등은 모두 원고 조합의 조합원인 동시에 운영위원 등이며 위 운영위원 등은 모두 비상근으로 매월 20,000원의 수당만을 지급받아 왔고 기본급 내지 고정급 등의 일반급료를 지급받은 사실이 없음을 알 수 있으므로 비록 퇴직금의 명목으로 지급되었다고 하더라도 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 경우에 있어서 이 퇴직금은 실질은 상여금의 성질이 있는 급여라고 인정하고 있는바, 논지와 같이 원고 조합이 건설공제조합법에 의하여 설립되고 운영위원회에 관한 사항을 정관으로 정하게 되어 있고 퇴직금 규정을 두어 그에 따라 원고 조합이 자치적으로 정관규정에 따라 퇴직금을 지급하였다고 하더라도 그 급여의 성질이 위와 같이 원심이 확정한 바와 같다면 그 지급근거와 명목에 불구하고 그 실질에 있어 상여금이라고 할 것이니 이와 같은 취지로 원고의 주장을 배척한 원심판시는 정당하고 소론 건설공제조합법의 법리를 오해하고 심리미진이나 이유를 갖추지 않은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장 입증하여야 할 것이나 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 그 위법된 구체적인 사실을 먼저 주장하여야 할 것이요 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되었다고 하여서 당사자주의 변론주의를 그 기본 구조로 하는 이상 주장 입증책임이 전도된 것이라고 할 수 없는 바 , 일건 기록에 의하면 원고는 이 사건 갑종 배당이자소득세 과세처분이 위법이라고 하면서 구체적으로 그 위법사유를 내세우지 않은 반면 피고는 원심의 1974.11.27자 준비서면 기재를 비롯하여 일관하여 원고 법인은 은행으로부터 돈을 차입할 때에는 선이자를 내고 조합원에게 대출할 때에는 후이자를 받아 결국 그 이자 상당의 이익을 조합원에게 주었으므로 이에 대하여 갑종 배당이자 소득세를 부과하였는데 원고는 다시 이를 가불금으로 납부하여 조합원에게 이익을 주게 되어 이를 배당으로 보고 이건 갑종 배당이자소득세를 부과한 것임을 주장하고 있으니(이 점에 관하여는 원고도 이를 다투지 아니하고 있다) 이 부과처분이 무슨 이유로 위법이라는 것인지 원고 청구는 그 주장자체에 의하더라도 그 이유없음이 명백하다고 판시한 원심조치는 정당하다 할 것 이고, 소론 행정소송의 직권조사주의 증거재판주의 및 입증책임분배의 원칙 등의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유없다.

따라서 관여 법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하고, 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제95조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.