계엄선포의 요건의 구비여부나 선포의 당,부당을 법원이 심사할 수 있는지 여부 (소극)

계엄선포가 당연무효가 아닌 한, 사법기관인 법원이 계엄선포의 요건구비나 선포의 당, 부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절하지 못하다.

헌법 제52조 , 계엄법 제1조

대법원 1979.12.7. 자 79초70 결정

피고인

변호사(국선) 안재환

육군계엄고등군법회의 1981.2.3. 선고 80고군형항제606호 판결

상고를 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

1. 피고인의 상고이유를 판단한다.

(1) 제3점에 대하여

판결이유에 의하면, 원심은 피고인이 당국의 허가없이 판시일시(선포된 이 사건 비상계엄기간 중) 장소에서 판시 약 20명의 대학생이 모여 학생운동의 나아갈 길을 논의하는 자리에서 앞으로는 시국에 관한 성토 및 시위를 벌려야 한다고 주장한 사실을 인정하고, 이는 당국의 허가 없이 집회하여 계엄포고를 위반한 것이라고 판단한 제1심 판결을 인용하고 있는 바 살피건대, 위 사실인정에 허물이 없고, 사실이 위와 같다면 피고인들의 위 모임은 일정한 공동목적을 위한 회합이라고 할 것이므로 이를 계엄포고에서 금하는(허가 없이) 집회라고 풀이한 원심의 조처는 정당하고, 이것이 집회가 아니라는 논지는 이유없으며, 당시의 상황이 소론과 같다 하여 피고인의 판시행위가 위법하지 않다고 할 수도 없으므로 이에 배치되는 사실과 견해를 전제로 한 논지는 이유없다.

(2) 제2점에 대하여

계엄선포가 당연무효의 경우라면 몰라도, 사법기관인 법원이 계엄의 선포요건의 구비여부나 선포의 당, 부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절치 못하다 고 함이 당원의 견해이므로( 1979.12.7. 자 79초70 결정 참조) 이와 배치되는 견해를 전제로 한 논지는 이유없고, 원심판결에 그밖의 소론 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.

(3) 제1점에 대하여

이 사건과 같은 계엄포고위반죄는 소론과 같이 범죄 후 당해 비상계엄이 해제되었다고 하더라도 이는 군법회의법 제432조 소정의 상고이유의 그 어느 것에도 해당되지 아니하므로( 당원 1981.4.14. 선고 81도543 판결 ) 이와 배치되는 견해에 입각한 논지들은 이유없다.

2. 피고인 변호인의 상고이유는 양형부당논인 바 그와 같은 사유는 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조 에 따라 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.