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판시사항
가. 구 관습세법 절가가 된 경우와 조상의 제사 및 분묘수호권의 상속방법
나. 공유자의 공유물에 대한 관계에서의 부당이득 반환의무의 성질
판결요지
1. 구 관습법상 조상의 분묘를 수호관리하고 소유하는 권리는 제사상속인인 종손에게 있지만 종가의 종손이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘수호권이 상속된다.
2. 공유자가 공유물에 대한 관계에서 법률상 원인없이 이득을 하고 그로 인하여 제3자에게 손해를 입게 한 경우에 그 이득을 상환하는 의무는 불가분적 채무라고 보아야 한다.
원고, 피상고인
원고 1 외 3인 소송대리인 변호사 박현각
피고, 상고인
피고 소송대리인 변호사 유현석
주문
원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이를 서울고등법원으로 환송한다.
이유
상고이유 제1점에 관하여,
원판결에 의하면 원심은 이 사건에서 문제된 임야는 원래 망 소외 1의 소유였는데 피고의 망 조부와 간에 피고의 망 조부가 그 임야속에 있던 망 소외 1의 선대 분묘를 수호키로 한 계약에 따라 이를 점유관리하여 왔던 바 같은 소외 1이 1920.5.24.에 사망하고 장남이던 소외 2가 같은 임야를 상속한 바 있으나 같은 소외인 이 후사없이 1925.1.26.에 사망함으로써 같은 임야는 그의 근친인 소외 3과 소외 4에게 권리귀속이 된 것이고 다시 위 소외 3, 소외 4가 각 사망함으로써 원고 1과 원고 2에게 그 권리가 승계되었다고 판단한 다음 본시 선조의 분묘에 대한 소유권 및 그 수호와 관리는 관습상 제사상속인에게 전속하는 것이므로 앞서 나온 망 소외 2가 후사없이 사망함으로써 문제 임야에 대한 재산적 권리만이 그의 근친이고 동생이던 망 소외 3과 소외 4에게 승계되었을 뿐 제사권이나 분묘를 수호할 의무까지도 승계된 것이 아니므로 피고의 망 조부와 망 소외 1과 간에 체결된 분묘의 수호계약은 위 소외 1의 장남이던 소외 2의 사망과 동시에 끝난 것이라고 설시하고 있다.
그러나 앞서 나온 후사없이 1925.1.26에 사망하였다는 망 소외 2를 원고 1, 원고 2의 각 조부이던 소외 3과 소외 4의 형이자 원고들 가의 종손임은 원심의 설시에 의하여도 알 수 있는 바, 위 망 소외 2의 사망당시의 우리나라 관습에 의하면 비록 조상의 분묘를 수호관리하고 이를 소유할 친권이 제사상속인인 종손에게 있다고 하더라도 종가의 종손이 후사없이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘의 수호권까지도 상속되는 것이라 할 것이다 ( 대법원 1959.5.28. 선고 4291다257 판결 및 1972.1.31. 선고 71다2597 판결 각 참조).
그렇다면 이 사건에 있어서 망 소외 2가 사망하여 후사가 없어 절가가 되었다면 원고 1의 조부이던 망 소외 3이 차종손으로서 문제의 임야안에 설치된 조상의 분묘에 대한 수호관리와 소유권 및 제사권도 상속한다고 보아야 할 것인데 원심이 위 취지에 반하여 같은 소외 2의 사망으로 종가가 절가된 후에는 분묘의 수호관리와 소유권은 차종손인 위 원고 1의 조부에게 승계되지 않고 문제의 임야에 대한 소유권만이 근친에게 권리 귀속됨으로써 피고의 망 조부와 간에 체결된 애초의 분묘수호 관리계약은 자동 소멸된 것이라 하였음은 잘못이라 하지 않을 수 없고 이 점을 탓하는 논지는 이유 있음에 돌아간다 할 것이다 (다만 위의 분묘수호관리계약이 원심이 설시한 이외의 사유로 소멸하였는가 하는 것은 별 문제이다).
상고이유 제2점에 관하여,
공유자가 지분을 포기하면 다른 공유자가 그것을 취득하게 되는 것임은 민법 제267조 에 의하여 명백하다 하더라도 포기한 공유자가 그 후에 다른 공유자로부터 다시 지분권을 취득할 수 없는 것은 아니라 할 것이므로 이 사건에 있어서 원고 2가 문제된 임야에 대한 지분권 포기당시 피고와 간에 계속중이던 소송사건의 참가절차상의 편에 의하여 그것을 일단 포기하였다 하더라도 그 소송이 끝난 후에 그 포기한 부분 상당의 지분권을 새로히 취득하여 등기한 후에 원고 3, 원고 4에게 이전등기 하였다면 같은 원고들의 임야에 대한 권리도 적법이라 할 것이고 위의 소송사건 판결의 기판력에 의하여 위의 효력이 좌우되는 것이라 할 수도 없다.
따라서 다른 이유에서라면 모르되 위의 포기로 인하여 그 후에 취득한 같은 원고의 지분권취득의 효력을 탓하는 논지 이유없다.
상고이유 제3점에 관하여,
원판결에 의하면 원심은 이 사건 임야상에 피고가 식제한 과수목 싯가 6,627,000원 상당은 이른바 부합에 의하여 임야공유자인 원고들에게 귀속하게 된 것이고 원고들은 그 가액을 부당이득반환의 의무이행으로서 피고에게 지급하여야 하는데 그 지급한도는 원고들의 공유지분에 따라 분할 채무가 되는 것이라고 판단하였다.
그러나 공유자가 공유물에 대한 법률관계에서 법률상 원인없이 이득을 하고 그로 인하여 제3자에게 손해를 입게 한 경우에는 공유지분권의 행사의 경우와는 달리 그 이득을 상환하는 의무는 불가분적 채무라고 봄이 상당하므로 ( 대법원 1978.8.22. 선고 78다630 판결 참조)원심이 앞서 말한 바와 같이 설시하여 원고들의 지분비율에 따라 과수목의 시가 상당의 분할상환을 명한 것은 위법이라 할 것이고 이를 탓하는 논지 이유있다 할 것이다.
이리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 피고의 상고는 이유있으므로 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이를 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.