가. 일실수입의 산정에 잘못이 없다고 한 사례

나. 항소하지 않은 원고에 대하여 제1심 판결보다 더 많은 위자료의 지급을 명한 위법이 있다고 한 사례

1. 피해자가 건어물상을 자영하면서 필요 경비를 공제하고 매월 순이익이 금 40만원이었다면 동인의 재산상의 일실이익은 위 사업을 경영하여 얻은 순수입 전액이라 할 것이고 동인의 노무에 의한 수익부분만을 일실이익이라고 볼 수는 없는 것이며 세무서장 작성의 상실확인서에 의하여 피해자의 소득금액을 계산하지 아니하였다고 하더라도 잘못이 없다.

2. 재산상 손해배상청구와 위자료청구는 소송물이 동일하지 아니한 별개의 청구이므로 원심이 1심 판결에 대하여 항소하지 아니한 원고에 대하여 1심 판결보다 더 많은 위자료의 지급을 명하였음은 위법하다.

민법 제750조 , 민사소송법 제385조

원고 1 외 6인 소송대리인 변호사 이영호

합자회사 동신기업사 소송대리인 변호사 김인규

대구고등법원 1980.4.17. 선고 79나895 판결

(1) 원심판결의 피고 패소부분중 원고 2에 대하여 2,515,605원, 원고 4, 원고 6, 원고 7에게 각 1,743,737원 원고 3, 원고 5에게 각 971,868원을 각 초과하여 피고에게 지급을 명한 부분을 파기하고 동 부분에 관한 원고의 청구를 기각 한다.

(2) 원심 및 1심판결의 원고 1의 승소부분 중 동 원고에게 1,271,868원을 초과하여 피고에게 지급을 명한 부분을 파기 및 취소하고 동 부분에 관한 원고의 청구를 기각한다.

(3) 피고의 그 나머지 상고를 기각한다.

(4) 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

1점 3점 및 4점에 대한 판단,

원심판결 및 원심이 인용한 판결에 의하면 원심은 피해자인 망 소외인은 이건 사고로 사망 하기전에 건어물상을 경영하여 월 40만원의 수입이 있었다고 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거 판단조치에 채증상의 위법사유 있음을 찾아볼 수 없고 기록에 있는 증거자료에 의하면 위 40만원은 사업을 경영하는데 필요한 경비를 공제한 순수입임을 알 수 있고 원심이 동부산세무서장 작성의 사실확인서에 의하여 위 피해자의 소득금액을 계산하지 아니한 조치에 잘못이 없으며, 위 피해자가 건어물상을 자영하여 매월순이익이 월 40만원이었다면 동인의 재산상의 일실이익은 위 사업을 경영하여 얻은 순수입 전액이라 할 것이요 동인의 노무에 의한 수익부분만을 일실이익이라고 볼 수는 없다 할 것 이고 또 원심이 위 피해자의 재산상의 일실이익 총액인 11,762,422원에서 위 망인의 손해배상금의 일부로 받은 250만원을 공제하고 남은 9,262,422원을 원고등의 각 상속분으로 분할하여 원고 1, 원고 3, 원고 5 몫은 각 771,868원 원고 2의 몫은 2,315,605원 원고 4, 원고 6, 원고 7의 몫은 각 1,543,737 원이라고 인정한 조치는 정당하여 원판결에는 위 손해배상금의 일부로 미리 수령한 250만원의 공제방법이나 그의 손해액의 산정에 잘못된 점이 없고 또 위 피해자의 재산상의 손해액을 인정하는 과정에서 소론과 같은 법리오해, 채증상의 위법사유나 신의칙에 위배된 점이 없으므로 이 점에 대한 논지는 모두 그 이유없다.

상고이유 제2점에 대한 판단

원심판결에 의하면 원심은 원고등에 대한 위자료로 원고 1에 대하여는 100만원 그외의 원고등에 대하여는 30만원씩 인정함이 상당하다 하여 이를 위 재산상의 손해액 상속분에 합산하여, 원고 2에게 2,615,605원 원고 4, 원고 6, 원고 7에게 각 1,843,737원 원고 3, 원고 5에게 각 1,071,868원의 지급을 피고에게 명하고 원고 1에 대하여는 1,771,868원을 피고가 지급하여야 할 것이어서 1심에서 지급을 명한 1,480,201원 보다 더 지급하여야 할 것이나 원고 1이 항소를 하지 아니하였으므로 원고 1에 대한 피고의 항소는 기각한다고 판시하고 있다.

그러나 이 사건에 있어서 원고등이 구하는 재산상 손해배상청구와 위자료청구는 별계의 청구로서 소송물이 동일하지 아니하므로 1심판결에 대하여 항소를 제기하지 아니한 원고등에 대하여 1심판결 보다 더 많은 위자료의 지급을 명한 조치는 위법하다고 아니할 수 없으므로 위 위법된 부분에 한하여 당원이 직접 재판하기로 한다.

먼저 원심이 원고 2, 원고 4, 원고 6, 원고 7, 원고 3, 원고 5에 대하여 지급을 명한 위자료 30만원중 1심판결이 인용한 위자료액인 20만원을 초과하는 10만원 부분은 위법이므로 동 원고 등에 대한 위자료 10만원을 더 지급하라고 명한 부분을 모두 파기하고 피고는 원고 2에 대하여는 2,515,605원, 원고 4, 원고 6, 원고 7 등에 대하여는 각 1,743,737원, 원고 3, 원고 5에 대하여는 각 971,868원과 원심이 인정한 지연손해금을 지급하여야 할것이고 원고 1에 대하여는 위 재산상 손해배상청구권 상속분인 771,868원에 1심판결이 인정한 위자료 50만원을 합산한 1,271,868원을 초과하여 1,480,201원을 인정한 1심판결을 그대로 유지한 조치는 위법이므로 위초과된 부분 208,333원의 지급을 명한 부분에 해당하는 원심 및 1심판결을 파기 및 취소하고 원고 1에 대하여 1,271,868원과 원심이 인정한 지연손해금을 지급하여야 할 것이며 원고 1을 제외한 다른 원고들의 위자료 인용부분중 파기된 10만원에 관한 동 원고들의 청구부분과 원고 1의 재산상 일실이익 인용부분중 파기 및 취소된 208,333원에 관한 동 원고의 청구부분은 각 이를 기각하기로 한다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.