가. 검찰 또는 경찰에서 진술한 내용이 틀림없다는 취지의 증언으로 동인에 대한 진술조서의 진정성립이 인정되는지 여부

나. 주류제조면허의 양도자가 타인의 사무를 처리하는 자가 되는지 여부

1. 증인이 법정에서 이 건으로 검찰, 경찰에서 진술한 내용이 틀림없다는 증언을 하고 있을 뿐인 경우에는 위 진술만으로는 동인에 대한 검찰 또는 경찰에서 작성한 진술조서의 진정성립을 인정하기 부족하다.

2. 주류제조면허의 양도계약은 양도인이 면허취소신청을 함과 동시에 양수인이 면허신청을 하는 방법으로 일반적으로 널리 행하여 지고 있으므로 이를 무효라 할 수 없으며 양도인의 면허취소신청은 양수인의 면허획득에 중요한 요소가 되는 것이므로 자기 자신의 사무인 동시에 양수인이 면허신청을 하여 면허를 얻는 사무의 일부를 이룩하고 있는 양수인의 사무라고 할 것이므로 그 의무불이행은 배임죄가 성립한다.

형사소송법 제312조 , 형법 제355조

대법원 1976.9.28. 선고 76도2118 판결

피고인

변호사 최갑률

서울형사지방법원 1976.10.29. 선고 74노2702 판결

상고를 기각한다.

피고인의 변호인의 상고 이유에 대하여 판단한다.

(1) 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여

원판결이유에 의하면 원심은 피고인의 제1심 및 원심 법정에서의 진술과 증인 김병영의 제1심 및 원심 법정에서의 진술,검사 및 사법경찰관사무취급작성의 피고인 및 공소외인에 대한 각 피의자신문조서, 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 김병영에 대한 각 진술조서, 압수된 탁주제조면허권 및 동 부동산매매계약서(증 제4호) 매도증서(증 제5호) 서신(증 제7호) 등을 종합하여 피고인에 대한 판시(1)의 배임사실을 인정하고 있는 바 기록에 의하면 피고인은 제1심 법정에서 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 김병영에 대한 각 진술조서는 이건 증거로 하는데 부동의하고 있으므로 동인의 공판정에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되어야 판시사실에 대한 인정자료로 할 수 있을 것인데 『 위 김병영은 제1심 제1차 증언시 검사의 신문에 대하여 이건으로 검찰 경찰에서 진술한 내용은 그대로 틀림없다는 취지의 증언을 하고 있을 뿐이어서 위 진술이 과연 위 조서의 진정성립을 인정한 것인지 불분명하여 동 진술만으로서 곧 위 조서의 진정성립을 인정하기에 부족하다고 하여야 할 것이고 』 달리 위 각 조서의 판시사실을 인정할 자료로 할 수 있는 사유를 찾아볼 수 없음에도 불구하고 원심이 이를 판시사실의 인정자료로 하였음은 위법하다고 하겠으나 원심이 채택한 그 나머지 증거들은 모두 적법하고 이를 기록과 대조하여 보면 원심이 인정한 위 판시사실을 인정하기에 충분하며 원심이 채택한 이건 매도증서(증 제5호)의 작성일자가 1962.6.9 법률 제1088호 긴급통화조치법 제2조 에 의하여 화폐단위가 종전의 환에서 원으로 바꿔진 이후인 1963.1.1자일에도 불구하고 그 매도증서상에 대금이 일천삼백만환이라고 적혀 있음은 소론과 같으나 기록에 의하면 공소외인은 1962.4.4 이건 양조장을 김병영에게 매도하고 그 매매계약서(증 제4호)를 작성한 후 1963.1.1 또 다시 위와 같은 내용의 매도증서를 작성하였음을 분명히 시인하고 있는 만큼(다만 위 공소외인은 그 매매대금을 전혀 받지 못하였으며 위 매도증서는 대금수령시 교부하려한 것인데 절취당한 것이라고 변소하고 있음) 위 문서들이 위조된 것이 아님은 명백하다 하겠으며 또 피고인이 내세우는 각서(증 제8호)의 기재내용을 보면 1963.6.23 이 사건 고소인 김병영이 피고인에 대하여 “강원도 삼척군 원덕면 풍곡리 양조장 현 공소외인 명의자의 건에 관하여 귀하로부터 전하는 바에 의하여 전기 공소외인씨의 책임하에 귀하로부터 매수하였음에 대하여 본인은 하등 무관할 것을 자에 각서함”이라는 내용으로서 그 각서의 내용은 이건 주류제조면허에 관한 것이 아니고 양조장 건물만에 관한 것임이 기록상(공판기록 309면 수사기록 214, 215면) 분명하고 따라서 위 각서가 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정함에 아무런 반증이 될 수 없다 할 것이며 달리 원심의 위 사실인정조처에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 증거의 취사선택을 그릇쳐 사실을 오인하였다거나 심리를 다하지 못한 위법의 흠이 있다고 할 수 없을 뿐 만아니라 기록에 의하면 피고인을 공소외인과 공동정범으로 처단한 조처도 수긍이되므로 논지는 이유없다.

(2) 상고이유 제2점에 대하여,

원판결이유에 의하면 원심은 주세법 제16조 1항 5호 에 따르면 주류제조업자가 제조의 면허를 타인에게 양도 또는 대여하거나 타인과 동업경영을 하고 있는 사실이 발견되었을 때에는 그 주류제조의 면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있지만 변태적이기는 하나 세무관서에 대하여 양도인은 그 면허의 취소신청을 하고 동시에 양수인은 새로이 면허신청(흔히 보증면허신청이라 부른다)을 하는 방법에 의하여 주류제조면허를 사실상 양도하는 사례가 허다하므로 주류제조면허의 양도인은 그 양수인이 면허를 받을 수 있도록 자신의 면허에 대한 취소신청을 하고 양수인이 동시에 면허신청을 할 수 있도록 협력하여야 할 임무가 있다할 것이고 이러한 양도인의 임무는 일면에 있어서는 자신의 면허취소행위를 완성케하는 자신의 사무임과 동시에 타인에 있어서는 양수인의 면허취득을 위한 사무의 일부를 이루는 것으로서 주로 타인인 양수인을 위하여 부담하고 있는 것이라고 보지않을 수 없다는 이유로 피고인의 이건 배임죄에 대한 공소사실을 인정하고 있는 바 기록에 의하면 주류제조면허는 일반적으로 그를 받은 자에게 상당한 정도를 재산상의 이득을 하게 하는 것이어서 주류제조면허를 취득한다는 것은 그 성질상 면허를 받은 자에게 그 만큼의 재산적인 이익의 취득을 뜻하는 것이라고 할 것이고 한편 기히 면허를 받은 자와 새로이 면허를 받으려는 자가 소위 면허권 양도계약을 하고 면허를 받은자가 면허의 취소신청을 하는 동시에 그와 함께 새로이 면허를 받으려는 자가 면허신청을 하면은 이런 경우에 위 새로운 면허신청을 소위 보충신청이라고 하고 신청자에게 결격사유가 없는 한 취소신청을 받아 들이는 동시에 면허신청자에게 면허를 하는 것이 면허청의 주류면허에 관한 사무처리상의 관례로 되어있으므로(기록에 의하면 면허청의 위와 같은 관례에 따르는 사무취급은 오랫동안 그리고 널리 알려진 상태에서 행하여져 온 관례로서 동 관례는 사실상 기히 확립된 상태의 것이고 위와 같은 면허청의 특별한 사무취급관례에 의해서 양도인의 면허취소신청과 양수인에 대한 면허와의 간에는 사실상 상호불가분적이라고 할 수 있는 밀접한 관련이 있다고 할 수 있는 것으로 보인다)주류제조면허는 위 같은 법적 절차에 의하여 사실상 양도양수를 결과케 되는 것이어서 주류면허는 그의 재산적인 가치와 더불어 위와 같은 사실상의 결과에 의거하여 기히 면허를 받은 자는 새로이 면허를 받으려는 자와 그로부터 상당한 액의 금원을 보수로 받고 위와 같은 법적 절차를 밟아서그에게 면허가 되도록 그가 사실상 할 수 있는 협력을 할 것을 내용으로 하는 소위 주류제조면허의 양도계약이라는 약정을 하고 사실상의 결과로서 상호간의 양도양수의 목적을 달성시키고 있는 것이 일반적으로 널리 행하여지고 있는 것이 실정이라고 할 수 있는데 『 소위 주류제조면허의 양도계약이라는 것이 위에서 본 바와 같은 것이라면 그것을 무효라고 하여야 할 이유가 있다고도 할 수 없으므로 면허를 받은 자와 면허를 새로이 받고자 하는 자와의 간에 위와 같은 내용의 약정을 하였을 시에는 소위 양도인은 위 약정에 따라서 양수인이 면허신청을 하여서 면허를 얻도록 하기 위하여 면허의 취소신청을 하고 그와 함께 양수인이 면허신청을 하여서 면허를 받도록 그 기회를 부여하는등 면허청의 사무취급관례에 쫓아 양수인이 면허를 얻는데 양도인으로 할 수 있는 필요한 모든 협력을 하여야 할 의무가 있다고 할 것이고 양도인의 위와 같은 협력의무의 이행은 면허청의 사무취급관례에 비추어 양수인이 면허를 얻는데 있어서 그 전제로서 반드시 필요로 하는 것이어서 양수인의 면허획득이 양도인의 위 의무이행에 걸려 있다고 할 것이므로 이렇듯 양도인의 면허취소신청은 양수인의 면허신청의 실효성을 보강하고 그와 일체가 되어 그 목적한 바의 면허취득에 필수적인 중요한 요소가 되는 것이라고 할 것이니 과연 그렇다면 (면허청에서는 양수인의 위와 같은 면허신청을 보충신청이라고 하고 특별한 취급을 한다는 점은 위에서 본바와 같다) 양도인의 양수인에 대한 위와 같은 협력의무의 이행은 자기자신의 사무인 동시에 양수인 이 면허신청을 하여 면허를 얻는 사무의 일부를 이룩하고 있는 양수인의 사무라고 할 것이며(이 점에 있어서 단순한 대향적인 의무의 이행과 그 성질을 달리하고 있다고 할 것이며 아울러 모든 채무의 불이행이 배임죄가 될 염려가 있다는 논은 받아들일 수 없는 것이라고 할 것이다) 』 한편 이와 같은 양도인과 양수인과의 위와 같은 내용의 계약은 그 성질상 고도의 신뢰관계를 기초로 해서 비로소 이루워지는 재산상의 약정이라고 할 수 있고 양 당사자는 면허청의 위와 같은 사무취급관례에 의거해서 그에 의한 사실상의 결과를 확신하고 그것을 기초로 하고 상호신뢰하에 위와 같은 계약을 체결하는 것이므로 동 계약에 의한 양도인과 양수인과의 의무관계의 성질을 위와 같이 보는 것이 당연하다고 할 것이고 이는 주세법 제16조 의 규정에 관계시킬 문제가 아니고 또 배임죄에 있어서의 사무의 타인성을 위와 같이 보는 것이 같은 죄의 구성요소인 “타인의 사무를 처리하는 자”의 뜻하는 바의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다 할 것이어서 죄형법정주의에 어긋나는 것이라고도 할 수 없다고 할 것이다.

그러므로 원심의 위 판단조처는 능히 시인되어야 할 것이고 주세법 제5조 및 제16조 의 법리를 오해하고 배임죄의 법리를 오해하였다는 논지는 받아들일 바 못된다.

그러므로 위와 반대의 견해를 표시한 대법원판사 민문기, 임항준, 김윤행, 김용철을 제외한 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기, 동 임항준, 동 김윤행, 동 김용철의 반대의견은 다음과 같다.

배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인을 위하여 사무를 처리하는 모든 경우를 지칭 하는 것이 아니고 법률상 신뢰관계에 기인하는 급부의무를 부담하고 있는 자 중에서 위임고용 임치 도급 등기 이전행위등 타인의 사무를 처리하는 경우만을 특히 법률상 중요한 신뢰관계에 기인하는 급부의무가 있다 하여 그 의무에 위반한 경우에 민사상의 추급 외에 형사상 배임죄로 처벌하여 그 의무이행의 확보를 기하고 그 외에 법률상의 급부의무를 부담하고 있는 경우는 그 외부의 불이행이 타인에게 불이익을 주는 결과가 초래되기는 하나 그 부담하고 있는 행위 자체가 행위자 자신의 사무일 뿐 타인의 사무를 처리 하는 자라고 볼 수 없는 경우(예 매매계약의 당사자)이므로 법률상의 신뢰관계가 위 타인의 사무를 처리하는 경우에 비하여 가벼워서 그 의무에 위반하더라도 민사상의 추급에 그치고 배임죄의 주체에서는 제외하고 있는 것이다.

그런데 주세법에는 주류제조면허의 양도양수를 허용하거나 양도양수를 전제로 한 규정이 없을 뿐만 아니라 오히려 주세법 16조 1항 5호 에는 면허를 사실상 타인에게 양도 또는 대여하거나 동업경영을 하는 경우에는 반드시 면허를 취소한다고 규정되어 있고 동법 10조 에는 주류제조면허를 받을 수 없는 결격사유가 규정되어 있으며, 동법 13조 에는 주류제조의 면허를 받은 자가 그 제조를 폐지하고저 하는 때는 면허의 취소신청을 하여야 한다고 규정되어 있어서 주세법의 규정상 주류제조면허의 양도양수행위가 있을 수 없음이 분명하여 면허의 양도계약이 체결되었다 하여도 양도한자가 계약을 불이행하더라도 양수인이 그 이행을 소구할 수도 없다고 할 것인데 이건의 경우에 배임죄가 구성된다는 다수 의견에 따르면 법률상 주류제조면서의 양도의무가 없어 민사상 추급은 불가능하더라도 형사상의 배임죄는 구성된다는 기이하고 모순된 결론에 도달하고 말 것이다.

다수의견은 설시하기를 사실심법원이 인정한대로 주류제조면허의 양도계약이 체결된 경우 양도인은 면허취소 신청을 하고 양수인은 새로히 면허신청을 하면 세무관서에서는 양수인 명의로 면허를 내주는 것이 사실상의 사무취급관례로 되어 있으니 이 사건의 경우 배임죄가 구성된다는 것이나 이는 세무관서가 양도인의 면허를 취소하고 양수인에게 결격사유 유무를 심사한 후 새로운 주류제조면허를 내주는 행정행위로 인하여 양수인에게 면허가 양도된 것 같은 결과가 초래되었을 뿐이고 양도인의 면허취소신청행위로 인하여 법률상 당연히 양수인에게 주류제조면허가 부여된 것은 아니므로 양도인에게 자기의 면허취소신청의무 이외에 그 취소된 면허가 양수인에게 새로히 부여되도록 협력할 법률상의 의무가 있을 수 없고, 또 양도인의 면허 취소신청행위로 인하여 법률상 당연히 양수인에게 그 취소된 면허가 부여되는 것이 아니므로 양도인의 면허취소신청 사무는 양도인 자신의 사무일 뿐 다른 한편으로 양수인에게 취소된 면허가 부여되게 하는 법률상의 의무가 포함되었다고는 볼 수 없다 할 것이니 주류제조면허의 양도인은 배임죄의 주체가 될 수 없음이 분명하다 할 것이요. 이러한 경우까지 배임죄의 구성을 인정한다면 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자에게 재산상의 손실을 가져오게 하는 모든 채무불이행자가 다 배임죄의 주체가 되어야 한다는 결과가 되어 부당하다 할 것이다.