가. 위조통화를 행사한 경우 사기죄가 성립되는지 여부

나. 무죄부분에 파기사유가 있을 때 유죄부분도 파기하여야 하는지의 여부

가. 통화위조죄에 관한 규정은 공공의 거래상의 신용 및 안전을 보호하는 공공적인 법익을 보호함을 목적으로 하고 있고, 사기죄는 개인의 재산법익에 대한 죄이어서 양죄는 그 보호법익을 달리하고 있으므로 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립된다.

나. 무죄부분에 파기사유가 있을 때에는 위 무죄부분과 원심판결 유죄부분은 형법 제37조 전단 의 경합범 관계에 있으므로 원판결 전부를 파기한다.

형법 제207조 제3항 , 제347조 제1항 , 제37조 , 형사소송법 제391조

피고인 1 외 1인

피고인 1 및 검사 (피고인 전원에 대하여)

(사선)변호사 김용환(피고인 2를 위하여)

서울고등법원 1979.3.9. 선고 78노1651 판결

피고인 1에 대한 원판결 전부와 피고인 2에 대한 원판결중의 무죄부분(사기미수의 점)을 각 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 피고인 1의 상고이유중 원심판결에 사실의 오인이 있다는 논지부분에 관하여 본다.

위 피고인에 대한 유죄부분에 관한 원심판결에 사실의 오인이 있다는 주장은 원심이 동 피고인에 대하여 징역 1년 6월의 형을 유지한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유없다.

2. 검사의 피고인들에 대한 상고이유를 본다.

원심은 피고인들에 대한 공소사실중 사기미수의 점에 대하여는 위조통화를 행사하여 상대방으로부터 재물을 편취하는 경우 위조통화행사죄는 위조통화행사 자체가 언제나 기망적인 요소를 포함하고 있을 뿐만 아니라 그 법정형이 가중되어 있으므로 유가증권위조나 문서위조 및 이의 각 행사로 인한 사기죄의 성립과는 달리 사기죄는 위조통화행사죄에 포함된다고 해석함이 타당하다고 하여 피고인들의 이 사건 사기미수 공소사실은 범죄가 성립되지 아니한다는 설시이유로서 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였다.

살피건대 위조통화의 행사라고함은 위조통화를 유통 과정에서 진정한 통화로서 사용하는 것을 말하고 그것이 유상인가 무상인가는 묻지 않는 것이므로 진정한 통화라고 하여 위조통화를 다른 사람에게 증여하는 경우에도 위조통화행사죄가 성립되고 이런 경우에는 그 행사자(증여자)는 아무런 재산의 불법영득이 없는 것이어서 위조통화의 행사에 언제나 재물의 영득이 수반되는 것이라고는 할 수 없는 것이다.

그렇다면 위조통화행사죄에 관한 규정이 사기죄의 특별규정이라고 할 수는 없는 것이다. 그 뿐만 아니라 통화위조죄에 관한 규정은 공공의 거래상의 신용 및 안전을 보호하는 공공적인 법익을 보호함을 목적으로 하고 있고 사기죄는 개인의 재산법익에 대한 죄이어서 양죄는 그 보호법익을 달리하고 있으므로 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립되는 것으로 보아야 할 것이다.

그러니 이와 견해를 달리하는 원심판결은 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이고 따라서 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.

3. 그러므로 위 부분(사기미수의 점)에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없는 바, 이 부분 공소사실(사기미수의 공소사실)과 원심판결 유죄부분은 형법 제37조 전단 의 경합범 관계에 있는 것이라고 할 것이니 검사의 나머지 상고논지나 피고인 1의 상고논지중 원심판결에 양형 부당의 위법이 있다는 부분에 대한 판단을 할 것 없이 피고인 1에 대하여는 동 피고인에 대한 원판결 전부를 파기하고 피고인 2에 대하여는 동 피고인에 대한 원판결 중의 무죄부분(사기미수의 점)을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.