정범의 실행행위를 확정함이 없이 방조범의 성립을 인정할 수 있는지 여부

방조죄는 정범의 범죄에 종속하여 성립하는 것으로서 방조의 대상이 되는 정범의 실행행위의 착수가 없는 이상 방조죄만이 독립하여 성립될 수 없다.

형법 제32조

A

변호사 B(국선) C(사선)

서울고등법원 1978.11.10. 선고 78노1118 판결

원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

직권으로 살피건대 원판결이유에 의하면 원심은 피고인은 1978.4.22. 08:00경 일본국 동경 D 소재 E 다방에서 공소외 F로부터 일화 200,000엔을 받기로 하고 금괴 3킬로 그램 그달 싯가 금 12,400,000원 상당이 은익되어 있는 여행용 가방을 한국에 운반하여주는 방법으로 동인의 금괴 밀수입을 방조하기로 하여 위 가방을 받아 휴대하고 같은 날 09:50 (19:50은 오기로 보인다)일본국에서 출발하는 일본항공사 소속 951번 비행기편으로 같은 날 12:00김포에 도착하여 세관에 신고함이 없이 위 금괴가 은익되어 있지 아니한 가방인 것처럼 가장하고 세관검사대를 통과하려다가 세관원에게 발각됨으로써 그에 대한 관세 금 1,463,200원과 방위세 금 182,900원의 포탈이 미수에 이른 것이다라고 하는 사실을 인정한 다음 피고인의 위 원판시 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 줄여쓴다) 제6조 제6항 , 제6조 제2항 제2호 , 제3항 , 관세법 제182조 , 제180조 제1항 , 방위세법 제13조 제1항 , 형법 제32조 에 각 해당하고 이는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조 에 의하여 그 중 형이 무거운 위 판시 특가법 위반죄에 정한 형으로 처벌한다고 하고 그 판시 특가법 위반의 소위는 방조범이라고 하여 관세법 제194조 제3항 형법 제32조 제55조 제1항, 제3호 에 의하여 징역형에 관하여 종범감경을 하였다.

그러나 방조죄는 정범의 범죄에 종속하여 성립하는 것으로서 방조의 대상이 되는 정범의 실행행위의 착수가 없는 이상 방조죄만이 독립하여 성립될 수 없다 할 것인바, 본건에 있어서 원판결은 피고인의 위 원판시 소위를 위와 같이 방조범이라고 하여 의율하고 있으면서 그 전제가 되는 정범의 실행행위를 전혀 확정한 바 없으니(오히려 위 원판시 사실에 의하면 피고인의 그 판시 소위가 관세 및 방위세 포탈죄의 실행행위에 해당한다고도 볼 수 있다.) 원심은 필경 방조죄의 성립에 관한 법리를 오해한 나머지 그 전제가 되는 정범의 실행행위의 확정에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이며 또 가사 피고인의 소위가 위 특가법 제6조 제6항 관세법 제182조 소정의 관세포탈행위의 방조죄에 해당하는 경우라고 하더라도 이에 대하여는 위 특가법 제6조 제6항 의 규정상 종범감경을 할수 없다고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 ( 당원 1976.11.23 선고 75도963 판결 참조) 원심이 위에서 본바와 같이 종범감경을 하였을 뿐 위 특가법 제6조 제6항 의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다.

따라서 원판결은 위와 같은 이유로 유지될 수 없으므로 변호인들의 각 상고이유에 대한 판단을 거칠 것없이 원판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.