증인신문신청각하를 기피의 원인으로 하는 경우 그 원인에 대한 소명방법

증인신문신청의 각하를 기피원인 사실로 삼고 있을때와 같이 본안사건의 기록상 기피원인 사실이 명백한 사항일 경우에는 기피신청인은 그 사실을 달리 소명할 필요가 없다.

민사소송법 제40조 , 제41조

재항고인 1 외 1인

서울고등법원 1978.7.31. 자 78라13 결정

원결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원심이 유지한 1심 결정이유에 의하면 1심은 본건 기피신청이 제기된 날로부터 3일내에 신청인들(재항고인들)로부터 서면에 의한 소명방법의 제출이 없음을 이유로 민사소송법 제40조 제2항 , 제41조 제1항 에 의하여 본건 기피신청을 각하하는 결정을 하였고, 기록에 의하면 본건 기피신청은 신청인들이 본건 본안소송에서 증인신문의 신청을 하였던바 본안법원이 이를 부당하게 각하하였다 하여 이를 기피의 원인사실로 삼고 있음이 명백하다.

살피건대 기피의 원인이 증인신문신청의 각하와 같이 본안사건의 기록상 명백한 사항일 경우에는 기피신청인은 그 사실을 달리 소명할 필요가 없다 고 할 것이고, 따라서 이러한 경우에는 민사소송법 제40조 제2항 의 소정기간내에 달리 소명방법을 서면으로 제출하지 아니하였다하여도 이를 이유로 동법 제41조 1항 의 각하결정을 할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것인바, 위와 같이 증인신문신청의 각하를 그 기피의 원인으로 삼고 있음이 분명한 본건에 있어서 그 기피신청을 받은 법원인 위 1심이 위와 같은 기피의 원인에 대한 다른 소명방법의 제출이 없다 하여 이를 이유로 동법 제41조 제1항 에 의하여 본건 기피신청을 각하하였음은 위법하다고 할 것이고, 이러한 1심의 조치를 유지한 원결정 역시 위법함을 면치 못한다 할 것이다.

그러므로 원결정을 파기하기로 하고 다시 판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.