[1] 음주측정거부죄와 음주운전죄를 경합범으로 기소한 경우, 위드마크 공식을 사용하여 주취 정도를 계산함에 있어 그 전제사실을 인정하기 위한 입증 정도

[2] 음주운전 및 음주측정거부의 공소사실 중 음주운전의 점에 대하여 무죄를 선고한 사례

[1] 음주측정거부와 음주운전을 함께 기소한 경우 그 혈중알코올농도를 입증한다는 것은 현실적으로 상당히 어렵고 주로 피고인 진술에 의존할 수밖에 없는데, 피고인 진술은 진술거부권이 인정되는 등 진술의 진실성을 담보할 아무런 장치가 없어 이를 근거로 음주량을 인정하는 것 자체가 합리성을 인정키 어려워 그 입증 또한, 극히 신빙성이 떨어지고, 혈중알코올농도를 결정하는 인자는 연령, 성, 비만도, 음주 속도 등 음주습관, 먹은 음식의 종류와 양 등 다양하므로 이를 종합적으로 판단해야 하는데 위드마크 공식은 음주량, 체중, 성별만으로 너무 단순화하여 그 신빙성을 무조건 확신할 수는 없으므로, 이와 같이 음주측정거부와 음주운전을 함께 기소한 경우에는 위드마크 공식을 적용하는 데 있어서 특히 더 신중을 기해야 한다.

[2] 위드마크 공식을 적용하기 위한 전제사실인 음주시각, 음주량에 대한 엄격한 증명이 있었다고 할 수 없고, 운전 당시 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한 것이라고 단정할 수도 없다는 이유로 음주운전 및 음주측정거부의 공소사실 중 음주운전의 점에 대하여 무죄를 선고한 사례.

[1] 도로교통법 제41조 제1항 , 제2항 , 제107조의2 제1호 , 제2호 [2] 도로교통법 제41조 제1항 , 제107조의2 제1호

[1] 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결(공2000하, 2473) 대법원 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결(공2001상, 75) 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결(공2001하, 1904) 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002도6762 판결(공2003상, 1383)

피고인

김유랑

변호사 서인섭

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

이 판결 선고 전의 구금일수 141일을 위 형에 산입한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명한다.

피고인에게 160시간의 사회봉사 및 24시간의 준법운전강의 수강을 명한다.

이 사건 공소사실 중 2004. 1. 21.자 음주운전에 관한 도로교통법위반의 점은 무죄.

이 사건 공소사실 중 교통사고처리특례법위반의 점에 대한 공소를 기각한다.

범 죄 사 실

피고인은

1. 2003. 12. 14. 21:25경 혈중알코올농도 0.199%의 술에 취한 상태로 양산시 원동면 신촌리 소재 상호 불상의 가게 앞 노상에서 (차량등록번호 생략) 와이드봉고 화물차를 운전하여 같은 면 남곡리 천태산 고개까지 약 4㎞의 거리를 진행하고,

2. 2004. 1. 22. 00:10경 양산시 원동면 원리 소재 양산경찰서 서부지구대에서 피고인의 혈색, 보행상태 등 술에 취한 상태로 운전하였다고 볼 만한 상당한 이유가 있어 위 지구대 소속 경찰관 안행준으로부터 3회에 걸쳐 음주측정을 요구받고도 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하고,

3. 같은 일시, 장소에서 피해자인 위 안행준(34세)으로부터 계속하여 음주측정을 요구받자 이에 화가 나 피해자의 입술 부위를 이마로 1회 들이받아 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 안면부타박상 등의 상해를 가함과 동시에 경찰관의 음주단속에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.

증거의 요지

1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서

1. 조민호에 대한 경찰 진술조서

1. 안행준, 노영언, 김영건, 서대성, 조헌덕의 각 진술서

1. 경찰 압수조서

1. 폭행장면 녹화 CD 확인보고서

1. 주취운전자 적발보고서(수사기록 104면)

1. 주취운전자 정황진술보고서(수사기록 105면)

1. 수사기록 122면에 편철된 수사보고서

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제257조 제1항 , 제136조 제1항 , 도로교통법 제107조의2 제1호 , 제2호 , 제41조 제1항 , 제2항

1. 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조

1. 형의 선택

징역형 선택

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제2항 , 제50조 , 제42조 단서

1. 미결구금일수 산입

형법 제57조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (합의하였고, 피해 경미하며, 뉘우치고 있고, 처와 두 자녀를 부양하고 있는 점 및 범행 경위와 구금일수, 연령, 성행, 직업, 재산의 정도, 가족, 환경 등 참작)

1. 보호관찰

형법 제62조의2 제1항 , 제2항 본문

1. 사회봉사명령 및 수강명령

형법 제62조의2 제1항 , 보호관찰등에관한법률 제59조

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

이 사건 공소사실 중 2004. 1. 21.자 음주운전에 관한 도로교통법위반의 점의 요지는, "피고인이 2004. 1. 21. 23:00경 혈중알코올농도 0.056%의 술에 취한 상태에서 경남 35다3052호 엑셀승용차를 운전하여 양산시 원동면 원리 소재 '신나는 세상' 노래연습장 앞 도로를 신촌삼거리 방면에서 원동역 방면으로 운전하였다."라고 함에 있다.

2. 판 단

살피건대, 음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정할 수 없었던 경우에는 이른바 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 산출하고 이를 유죄의 자료로 삼을 수도 있다 할 것이나, 범죄구성요건 사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 섭취한 알코올의 양, 음주시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다 할 것이며, 나아가 위드마크 공식에 따른 혈중알코올농도의 추정 방식에는 알코올의 흡수분배로 인한 최고 혈중알코올농도에 관한 부분과 시간 경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고 그 중 최고 혈중알코올농도의 계산에 있어서는 섭취한 알코올의 체내흡수률과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중 등이 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 개인마다의 체질, 음주한 술의 종류, 음주 속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 최고 혈중알코올농도에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알코올의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주 정도, 체질, 음주 속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올 분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 음주 후 특정 시점에서의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있는바, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 각 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.

다만, 기록상 음주량, 음주시각, 체중 등의 사실만 조사되어 있을 뿐 그 밖에 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 앞서의 여러 가지 요소에 대하여는 전혀 조사된 바가 없을 경우에도, 위드마크 공식에 의한 혈중알코올농도를 계산함에 있어 증거에 의해 확정된 위 사실들을 기본자료로 하고 그 밖의 각 영향요소들에 대하여는 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 수치를 대입하여 얻은 결과가 0.05%를 상당히 초과한다면 피고인이 운전 당시 혈중알코올농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 수 있을 것이다.

기록에 의하면, 음주시각에 관하여 최초 적발 당시의 주취운전자 적발보고서(수사기록 33면)에는 최종 음주시각이 22:30으로 기재되어 있고, 피고인은 경찰에서는 2004. 1. 21. 22:00 (수사기록 45면) 또는 20:00경(수사기록 95면)에 술을 마셨다고 진술하였고, 검찰에서는 22:00 경까지 마셨다고 진술하였으며(수사기록 136면), 이 법정에서는 22:20경까지 띄엄띄엄 마셨다고 진술하고 있다.

또한, 피고인이 마신 술의 양에 관하여 주취운전자 정황진술보고서(수사기록 34면)에는 소주 1/2병으로 기재되어 있고, 피고인은 경찰에서 소주 약 반 병과 막걸리 1잔(수사기록 45면), '시원' 소주 반 병과 막걸리 반 잔 미만 정도(수사기록 95면), 검찰 및 법정에서는 소주 반 병과 막걸리 1잔이라고 진술하고 있다.

사정이 이러하다면 이 사건의 경우에 음주시각과 음주량이 확정되거나 최소한 그에 대한 피고인의 진술이 번복될 수 없는 상태로 확정되었다고 보기 어려워 위드마크 공식을 적용하기 위한 전제사실인 음주시각, 음주량에 대한 엄격한 증명이 있었다고 할 수 없다.

설령 위 사실들에서 엄격한 증명이 있었다고 보아 피고인이 2004. 1. 21. 22:00 내지 22:30까지 피고인의 집에서 소주 반 병과 막걸리 1잔을 마신 사실을 인정할 수 있다고 한다 하더라도, 그 경우 기록에 의하면 피고인의 체중은 64kg이고 피고인의 평소 주량은 소주 1병 정도인 사실을 인정할 수 있고, 한편, 이른바 위드마크 공식의 적용에 있어서 성, 비만도, 나이, 신장, 체중 등에 의한 영향을 받는 위드마크 상수(성별계수)인 r의 값이 남자의 경우 0.52부터 0.86까지 분포되어 있어 50% 가까이 차이가 나는 등 개인에 따라 엄청난 오차를 허용하고 있을 뿐만 아니라, 마신 술에 포함된 알코올의 양도 개인에 따라 그 체내 흡수률이 다를 수밖에 없을 것인바, 기록상 피고인의 경우 그 날 마신 알코올 전량이 체내에 흡수되었다거나 피고인이 위 공식에서 전제한 평균인에 해당하는 조건을 구비하고 있다고 볼 아무런 자료가 없으므로(오히려 기록에 의하면 피고인은 당뇨 증세로 약을 복용하고 있는 상태로 보여진다.), 위 인정 사실을 전제로 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 수치를 대입하여 피고인의 음주 당시의 혈중알코올농도를 산출하여 보면 그 값이 0.0397%[계산근거：{180ml×0.07894g/ml(알코올의 비중)×0.22('시원'소주 알코올도수)×0.7(체내흡수률)/64㎏(체중)×0.86(위드마크 상수)}]로서 0.05% 미만임이 계산상 명백하다[막걸리는 도수가 일정하지 않고, 피고인이 마신 1잔이 어느 정도의 분량인지 확정이 되지 않아 배제하였다. 아래에서 보는 사법경찰리 작성의 위드마크에 대한 수사보고서의 계산 결과에서도 막걸리는 배제되었다. 만일 막걸리를 알코올도수 0.06으로, 1잔의 크기를 200ml로 보아 굳이 함께 계산한다면 0.0518% {계산근거：(180ml×0.22 + 200ml×0.06) ×0.07894g/ml ×0.7/64㎏×0.86)}가 될 것이나, 이와 같은 방식으로 산출된 혈중알코올농도가 처벌기준치인 0.05%를 근소하게 초과하는 것에 그치고 있을 뿐만 아니라 혹시 흘렸거나 남겼을 수도 있는 술의 양 및 아래에서 보는 각 사정들에 비추어 볼 때 피고인이 운전할 당시의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한 것이라 단정할 수 없다].

이와 달리 사법경찰리 작성의 위드마크에 대한 수사보고서(수사기록 62면)에 기재된 계산 결과는 피고인이 소주 반병을 일시에 마셨고, 또 마신 알코올 전량이 체내에 흡수되었음을 전제로 한 것일 뿐만 아니라 통상 음주 후 30~90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르게 되는데 피고인의 최종 음주시각(22:00 내지 22:30)과 운전시각(23:00)과의 시간적 간격이 약 30분 내지 60분 정도여서 피고인의 운전시각이 혈중알코올농도 상승기간인지 아니면 하강기간인지를 확정할 수도 없는 상황인데 이를 감안함이 없이 운전시각에 당연히 혈중알코올농도 최고치에 도달하였음을 전제로 한 것이어서 믿기 어렵다{만일 피고인의 경찰 진술(수사기록 95면)대로 피고인이 20:00경에 음주를 하였다고 본다면 결국 운전하기 2시간 30분 전에 술을 마시기 시작한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 운전시각이 혈중알코올농도 하강기간임이 추정될 것이나 이 경우에는 그 산출한 혈중알코올농도에서 피고인에게 가장 유리한 시간당 알코올 분해량인 0.03%에 경과시간 2시간 30분을 곱한 수치인 0.075%(0.03×2.5)를 공제하여야 할 것이다}.

또한, 이 사건과 같이 음주측정거부와 음주운전을 함께 기소한 경우 그 혈중알코올농도를 입증한다는 것은 현실적으로 상당히 어렵고 주로 피고인 진술에 의존할 수밖에 없는데, 피고인 진술은 진술거부권이 인정되는 등 진술의 진실성을 담보할 아무런 장치가 없어 이를 근거로 음주량을 인정하는 것 자체가 합리성을 인정키 어려워 그 입증 또한, 극히 신빙성이 떨어지고, 혈중알코올농도를 결정하는 인자는 연령, 성, 비만도, 음주 속도 등 음주 습관, 먹은 음식의 종류와 양 등 다양하므로 이를 종합적으로 판단해야 하는데 위드마크 공식은 음주량, 체중, 성별만으로 너무 단순화하여 그 신빙성을 무조건 확신할 수는 없으므로, 이 사건의 경우 위드마크 공식을 적용하는 데 있어서 특히 더 신중을 기해야 하는 점에 비추어 볼 때, 평소 주량이 소주 1병인 피고인이 당시 소주 약 반 병과 막걸리 1잔을 마셨다고 하여 그 사실만으로 위드마크 공식을 적용하여 피고인이 운전할 당시 혈중알코올농도가 0.056%이었다고 쉽사리 단정할 수도 없다.

그렇다면 주취운전자 적발보고서(수사기록 33면), 주취운전자 정황진술보고서(수사기록 34면), 위드마크에 대한 수사보고서(수사기록 62면)만으로 피고인이 공소사실 기재와 같이 2004. 1. 21. 23:00경 운전할 당시 혈중알코올농도가 0.05% 이상이었다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실 중 위 음주운전으로 인한 도로교통법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

공소기각 부분

1. 공소사실의 요지

이 사건 공소사실 중 교통사고처리특례법위반의 점의 요지는 "2004. 1. 21. 23:00경 혈중알코올농도 0.056%의 술에 취한 상태에서 업무로 경남 35다3052호 엑셀승용차를 운전하여 양산시 원동면 원리 소재 '신나는 세상' 노래연습장 앞 중앙선이 없는 왕복 1차선 도로를 신촌삼거리 방면에서 원동역 방면으로 시속 약 10㎞의 속도로 진행함에 있어 전방주시의무를 태만히 하여 만연히 진행한 과실로 마침 진로 전방에서 보행하던 피해자 조헌덕(42세)을 미처 발견하지 못하고 피해자의 왼쪽 다리 부분을 위 승용차의 앞 범퍼 부분으로 충격하여 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 경골간부 골절 등의 상해를 입게 하였다."와 같다.

2. 판 단

살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 교통사고가 피고인이 주취중에 운전을 하다가 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고인을 교통사고처리특례법 제3조 제1항 , 제2항 단서 제8호 , 형법 제268조 를 적용하여 처벌할 수 없고, 단지 이는 교통사고처리특례법 제3조 제1항 , 형법 제268조 에 해당하는 죄로서 교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 공판기록에 편철된 합의서의 기재에 의하면 피해자 조헌덕은 이 사건 공소제기 후인 2004. 5. 3. 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였음이 명백하므로 형사소송법 제327조 제6호 에 의하여 이 사건 공소를 기각한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.