공법행위인 영업재개업허가신고에 민법 제107조 가 적용되는지 여부

민법의 법률행위에 관한 규정은 행위의 격식화를 특색으로 하는 공법행위에 당연히 타당하다고 말할 수 없으므로 공법행위인 영업재개업신고에 민법 제107조 는 적용될 수 없다.

숙박업법시행령 제4조 , 민법 제107조

원고

서울특별시 성동구청장 소송대리인 변호사 유재방

서울고등법원 76.10.12. 선고 76구73 판결

이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담하라.

피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.

먼저 논지는 소외인의 재개업신고에 재개의사가 없으니 그 신고는 무효하다는 취지로 주장하나 민법의 법률행위에 관한 규정은 대등한 당사자간의 거래를 대상으로 하여 서로의 이해를 조정함을 목적으로 하는 규정이므로 형식적 확실성을 중히 여기며, 행위의 격식화를 특색으로 하는 공법행위에 당연히 타당한다고 말할 수 없음은 의론이 있을 수 없는 바이니 사인의 공법행위인 재개업신고는 민법의 법률행위의 규정이 규율하려는 범위 밖에 있다 하겠으므로 원심이 재개업신고한 다음날에 영업양도한 사안에서의 위 신고에 신고내용대로 의 의사있는 적법한 것으로 판단하였음은 옳고 거기에 소론 위법이 있다고 할 수 없다. 끝으로 피고의 취소행위에 재량권이 들어갈 여지가 없다고 주장하는 바를 본다.

원판결이 인정한 바는 소외인과 원고는 영업양수양도로 명의변경신고를 74.9.12.에 하고 피고가 수리하였다는 것이니 원고는 위에 적힌 날부터 허가조건은 전자와 동일한 조건하에 새로운 영업권을 얻었다고 아니할 수 없으며, 기록상 원고가 전 영업자의 영업상의 잘못을 받아 안고 영업양수하였다고 볼 자료없는 본건에서 원설시 소외인의 잘못을 이유로 아무런 관계없는 원고의 영업취소를 한 조치를 재량권을 넘은 것으로 판단하였음은 이유를 제대로 밝혔다고 못하겠으나 피고의 처분은 숙박업법상의 취소이유가 되지 못한다고 충분히 인정할 수 없는 터이므로 이를 취소하라는 청구를 인용한 결론은 옳다하겠으니 이점의 논지도 이유있다고는 못할 것이다.

이러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.