근저당권의 불성립으로 인하여 채권자가 입은 손해액의 범위

피담보채무가 근저당권의 채권최고액을 초과할 경우 위 근저당권의 불성립으로 근저당권가 입은 손해액을 산정하려면 우선 그 저당채무의 변제기 후이며 그 저당권의 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상청구권을 소송으로 행사할 경우에는 그 사실심 변론종결당시를 표준으로 하여 저당목적물의 싯가를 확정하여야 하고 그 싯가가 위 채권최고액 이상이 될 때에 한하여 채권최고액 상당액을 그 손해액으로 인정할 수 있다.

민법 제357조 , 제750조

대한전선 주식회사 소송대리인 변호사 장현태

서울특별시 소송대리인 변호사 유재방

서울고등법원 1978.2.23. 선고 77나2308 판결

원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.

원판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 제1심은 피고 산하 구로동 동사무소 직원은 그 판시와 같이 소외 1을 가장하는 자가 소외 1이 그 주거를 그 판시와 같이 이전하는 것처럼 위조된 주민등록표를 지참하여 그 접수를 부탁하자 주민등록법과 동 시행령에 위배하여 그와같은 과실로 이를 접수하고 그 소외 1을 가장하는 자로 하여금 위 소외 1 명의의 위조된 인장으로 인감등록을 하게 하고 그 인감증명을 발부받게 하여 그 판시와 같이 위 소외 1 소유의 임야에 관하여 위 소외 1의 주소변경등기를 하고 원고와의 사이에 채무자를 소외 2 채권최고액을 금 24,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결케 한 사실을 인정하고 있는 바, 위 제1심의 위와같은 사실인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 불법행위로 인한 책임원인에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

동 상고이유 제2점을 판단한다.

위 제1심 판결 이유에 의하면 제1심은 원고는 위 근저당권설정계약에 기하여 1975.6.24. 그 판시 근저당권설정등기를 경료하고 원고제품의 판매대리점을 경영하는 위 소외 2에게 1975.12.13.까지 그 제품을 외상으로 공급하여 그 잔대금이 금 74,774,572원에 이른 사실, 위 근저당권 설정등기는 위 소외 1이 그 판시 원인무효로 인한 말소등기 청구소송을 제기하고 그 승소의 확정판결에 의하여 말소 되었으며, 위 소외 2는 별다른 재산이 없고 또 그 행방을 감추어 버려 원고는 위 외상대금을 회수할 수 없게되어 결국 원고는 위 근저당권에 의하여 담보된 채권액 금 24,000,000원 상당의 손해를 입은 사실을 인정하고 있다.

그러나 원고가 위 근저당권의 불성립으로 인하여 입은 손해액을 산정하려면 우선 그 저당채무의 변제기 후이며 그 근저당권의 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상청구권을 행사할시 소송으로 그 권리를 행사할 경우에는 그 사실심 변론종결당시를 표준으로 하여 위 임야의 그 싯가를 확정하여야 하고 그 싯가가 위 채권최고액 이상이 될때에 한하여 그 채권최고액 상당액을 손해액으로 인정할 수 있다 할 것인바 기록을 정사하여도 위 임야의 싯가가 얼마인지를 알아 볼만한 아무런 자료 없음에도 불구하고 제1심이 그 싯가를 밝혀 보지도 아니하고 원고가 위 채권최고액 상당의 손해를 입었다고 단정하였음은 필경 위 담보권 불성립으로 인한 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이니 이점 논지는 이유있어 위 원판결은 그나머지 상고이유를 판단할 필요없이 그 파기를 면치 못한다고 할 것이다.

따라서 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.