가. 벌금형은 감경되었으나 노역장 환형유치기간이 길어진 경우 불이익변경금지원칙

나. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 , 제3항 의 벌금형을 작량감경할 수 있는지 여부

1. 벌금형이 감경되었다면 그 벌금형에 환형유치기간이 더 길어졌다고 하여도 전체적으로 비교하여 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수 없다.

2. 관세법 제180조 위반의 죄가 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항 , 제3항 에 의하여 가중처벌되고 벌금형이 필요적으로 병과되는 경우에도 관세법 제194조 가 적용되므로 벌금형에 대하여 형법 제 53조 를 적용하여 작량감경할 수 없다.

특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항 , 제3항 , 관세법 제180조 , 제192조 , 형법 제53조

1973.6.26. 선고 73도974 판결 1976.12.28. 선고 76도3736 판결 1977.6.28. 선고 77도1094 판결

피고인 1 외 22명

검사(피고인 전원에 대하여) 및 피고인 1 내지 12, 14, 내지 17

변호사(사선) 방순원(피고인 1) 변호사(사선) 황인만(피고인 8) 변호사(사선) 김종호(피고인 15) 변호사(사선) 박영도(피고인 21,22,23) 변호사(국선) 이유영(피고인 전원)

대구고등법원 1977.5.23. 선고 77노98 판결

1. 원판결중 피고인 2 내지 17에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

2. 검사의 피고인 1, 18 내지 23에 대한 상고를 기각한다.

3. 피고인 1 내지 16의 상고를 모두 기각한다.

피고인들(상고인들) 국선변호인 변호사 이유영, 피고인 1의 변호인 변호사 방순원, 피고인 14의 변호인 변호사 김종호의 각 상고이유와 피고인 2 내지 13, 15들의 상고이유를 함께 판단한다.

(피고인 8의 변호인 변호사 황인만의 상고이유서 기재 상고이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다) 기록에 의하더라도 피고인들(상고인들 이하 같다)의 검찰에서의 각 진술이 고문, 협박이나 강압등으로 신빙할 수 없는 상태에서 임의로 된 것이 아니라거나 그 각 피의자 신문조서가 그와같은 강압적인 방법에 의하여 허위로 작성된 증거능력없는 증거라고는 인정되지 아니하므로 원심이 그와 같은 각 증거를 피고인들에 대한 유죄의 증거로 채택하였음은 적법하며 원심이 그 거시한 각 증거에 의하여 피고인들에 대한 그 판시 해당 각 범죄사실을 인정함에 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 원판결에 채증법칙을 위배하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없고 거기에 형사소송법 312조 의 법리를 오해하였거나 환송판결이 판시한 공모관계의 인정을 위한 구체적인 심리와 증거없이 사실을 인정하여 공동정범에 관한 법리를 오해하고 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 보여지지 아니하며 또 원심판시 각 범죄사실이 그대로 인정되지 아니함을 전제로 원심의 법률적용에 위법이 있다는 논지도 이유없고 피고인들의 양형부당의 주장에 관하여는 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 보면 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형량이 그 형의 양정에 있어 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때라고는 보여지지 아니하며 나머지 피고인들에 대하여는 제1심이래 각 징역 10년미만이 선고된 본건에 있어서 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼지 못한다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 모두 이유없으며 피고인 7, 11의 불이익변경금지의 원칙 위반의 주장에 있어서는 피고인 7에 대한 제1심의 형량인 징역5년 벌금 2,660만원 노역장 환형유치 1일 200,000원(환송전 원심형량은 제1심의 그것과 같다)과 원심의 형량인 징역5년 벌금 1,500만원 환형유치 1일 100,000원을, 그리고 피고인 11에 대한 환송전 원심의 형량인 징역 5년, 벌금1,500만원 환형유치 1일 200,000원(제1심 형량은 벌금에 있어 환송전 원심의 그것보다 더 무거운 2,660만원이므로 환송전 원심의 형량을 기준으로 한다)과 원심의 형량인 징역 3년 벌금 750만원, 환형유치 1일 50,000원을 각각 전체적으로 비교고찰할때 단지 그 벌금형에 대한 환형유치기간이 위와 같이 더 길다고 하여 원심의 형량이 제1심 또는 환송전 원심의 그것보다 결코 위 피고인들에게 각각 불이익하게 변경되었다고는 볼 수 없으므로 이점에 관한 논지도 이유없고 또 피고인 박의웅의 최후 진술권을 박탈하였다는 주장에 관하여는 기록에 의하면(기록 3책 331정)원심이 위 피고인을 포함한 모든 피고인들에 대하여 최종 의견진술의 기회를 부여하고 있음을 알 수 있으므로 결국 논지는 모두 이유없다.

검사의 상고이유 제1,2,3점을 함께 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원심이 피고인 18, 21, 22, 23에 대한 각 공소사실과 피고인 1, 6, 9, 19, 20에 대한 각 그 판시 일부공소사실에 대하여는 그 판시와 같이 범죄사실에 대한 증명이 없다하여 무죄를 선고하고 원심판시 제2의 3 범죄사실에 관하여는 피고인 10, 11, 12, 14, 16은 그 판시 공구류 밀수부분에만 가담하고 나머지 전기 기구류 부분에는 가담한 사실이 없고 피고인 13, 17은 그 판시 전기 기구류부분에만 가담하고 공구류 부분에는 가담하지 아니한 사실을 각 인정하고 있는바, 원심이 위와같이 판시함에 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있거나 심리를 다하지 못하여 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

그런데 직권으로 살펴보건대, 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인 2, 3, 4, 5, 6, ,7 ,8 , 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17의 그 판시 각 소위는 모두 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라 약칭한다) 제6조 2항(제1호 또는 2호 )의 적용을 받으므로 동조 3항 에 의하여 물품가액 또는 포탈세액의 5배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금을 필요적으로 병과하기로 하고 징역형에서와 같이 이 벌금형에 대하여서도 작량감경을 한 다음 그 각 소정금액 범위내에서 위 각 피고인들에게 원심판시와 같은 벌금형을 병과하여 처단하고 있다.

그러나 특가법 제6조 에 의하면 동 법조는 관세법 제180조 등에 규정된 특정범죄에 대하여 가중처벌하는 규정임이 명백하고 특가법에는 관세법 제180조 등 위반의 경우에 특정한 형법규정을 배제하는 조항인 관세법 제194조 의 적용을 배제한다는 규정이 없음에 비추어 보아 특가법 제6조 에 의하여 관세법 제180조 에 규정된 죄가 가중처벌되는 경우에 있어서도 위 관세법 제194조가 적용된다고 보는 것이 정당한 해석이라고 할 것인 바( 당원 1973.6.26선고 73도974 판결 취지 참조)위 관세법 제194조 1항 , 3항 에 의하면 관세법에 규정하는 벌칙에 위반되는 행위를 한 자에 대하여 벌금형에 처할 경우에는 형법 제53조 의 규정이 배제됨을 알 수 있으므로 본건과 같이 특가법 제6조 2항(제1호 또는 2호 )에 의하여 관세법 제180조 에 규정된 죄가 가중처벌되고 특가법 제6조 제3항 에 의하여 벌금형이 필요적으로 병과되는 경우에 있어서도 그 벌금형에 대하여는 형법 제53조 에 의한 작량감경을 할 수 없다 할 것이다.

따라서 원심이 특가법 제6조 2항 , 3항 을 적용처단함에 있어서 관세법 제194조 를 적용하지 아니하므로서 위 피고인들에게 병과되는 벌금형에 관하여 앞에서 본바와 같이 작량감경을 하고 그 판시 각 벌금형을 선고하였음은 필경 원심이 특가법 제6조 및 관세법 제194조 의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 검사의 상고이유 제4점에 관하여는 판단할 것도 없이 위 피고인들에 대한 원판결은 이점에서 파기됨을 면하지 못한다고 할 것이다.

그러므로 원판결중 피고인 2 내지 17에 대한 부분을 파기하여 다시 심리하게 하기 위하여 이부분 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하고, 검사의 피고인 1, 18 내지 23에 대한 각 상고와 피고인 1 내지 16의 각 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여법관 중 대법원판사 김영세, 동 민문기, 동 한환진, 동 김윤행을 제외한 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법판사 김영세, 동 민문기, 동 한환진, 동 김윤행의 반대의견은 다음과 같다.

다수설의 소론과 같이 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라한다) 6조 2항 은 관세법 180조 에 규정된 범죄에 대하여 가중처벌하는 규정임은 사실이고 특가법에는 관세법 180조 위반시에 형법총칙 소정의 작량감경에 관한 규정을 배제하는 규정이 없고 관세법 194조 는 이를 배제하는 규정이 있음도 사실이다. 그러나 본건에 있어서 관세법 194조 의 규정이 있다고 하여 벌금형에 관하여 작량감경을 할 수 없다는 결론은 당장 나오는 것은 아니고 소론 본원판결 1973.6.26. 선고 73도974호 도 이런 취지를 명시하였다고 단정할 자료는 되지 못한다고 본다. 왜냐하면 본건에 있어서 특가법은 관세법에 대한 특별법으로서 형법 총칙에 규정된 작량감경에 관한 조항보다 우선하여 관세법의 일반규정이 적용됨은 사실이나 그것은 개개의 범죄의 특수성에 따라서 그 결론을 달리할 수 있는 것임은 명백하다. 즉 처벌을 양적으로 가중하는 경우에는 형법 총칙규정보다 관세법의 규정이 우선 적용될 것이나 질적으로 다른 형벌을 과할 경우에는 도리혀 특별한 규정이 없는한 관세법의 규정을 적용할 것이 아니고 형법의 일반원칙에 되돌아가야 할 것이다. 본건의 경우 관세법 180조 에 의하면 1년이상 10년이하의 징역 또는 그 포탈세액의 2배이상 10배이하의 벌금에 처할 수 있다고 규정하여 징역형과 벌금형을 선택적으로 선고할 수 있음을 원칙으로 한다는 규정이 있고 다만 예외적으로 동법 187조 에 의하여 이를 병과할 수 있게 규정한데 반하여 특가법 6조 3항 에는 사형, 무기 또는 10년이상 혹은 5년이상의 유기징역에 처하는 경우에 물품가액 또는 포탈한 세액의 5배이상 10배이하의 벌금을 필요적으로 병과한다고 규정하고 있다. 그러므로 이것은 관세법의 관계조문과는 벌금의 병과가 필수적이라는 점에 있어서 질적으로 다르다고 본다.

그렇다면 형법 일반원칙에 돌아가서 작량감경을 할 수 있다고 보는 것이 정당한 법의 해석이라고 못 볼 바 아니라는 것이 소수의견의 견해이다. 소수의견이 이와같은 견해를 취하는 것은 법 이론상 정당할 뿐만 아니라 본건을 위시한 여러 유사한 사건에 있어서 (예컨대 1976.12.28. 선고 76도3736 판결 , 1977.6.28. 선고 77도1094 판결 참조) 구체적 타당성을 일실하여 형평감에 어긋난 과중한 선고형의 결과를 일부라도 완화하는 길을 열자는 데 그 중요한 동기와 목적이 있다. 그리고 소수설에 의하면 특가법에 의한 작량감경의 결과 벌금액의 상한선이 5배 이상이 되므로 도리혀 단순한 관세법위반의 경우보다 낮아지는 결과가 되는 점이 일견 균형상 불합리하다고 한다면 이것은 이와 병과되어 일체가 되는 징역형이 특가법에 있어서는 많이 가중되어 있음을 망각한 소론이라고 아니할 수 없다. 또 대법원판사 한환진은 우리나라 형법 55조 1항 6호 의 “벌금을 경감할 때에는 그 “다액”의 1/2로 한다”라는 규정은 “그 벌금액의 1/2로 한다”라고 규정할 것을 표현상의 착오로 그릇 규정하였다고 하여 “그 벌금액”의 1/2을 경감하도록 실제적용함이 동법 1항 3호 및 제5호의 유기징역 또는 유기금고와 자격정지형의 경감규정체계나 본법 제정의 연혁 및 외국입법례와 실제 적용상 불합리한 면으로 보아 정당하다고 사료한다.