양도담보채권자가 그의 권리를 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 저당채무를 대위변제하여 가지는 구상채권도 양도담보계약에 의하여 담보되는지 여부

양도담보채권자가 양도담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 양도담보 채무자의 제3자에 대한 저당채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 양도담보 계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하다.

원고 소송대리인 변호사 김치걸

피고 소송대리인 변호사 황인만

서울고등법원 1976.7.23. 선고 75나173 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

원고 대리인의 상고이유 중 제2점을 본다.

원심이 판시한 바와 같이 이 사건에서 1972.6.23 원피고 사이에서 맺은 계약이 피고가 원고한테서 차용한 채무에 관한 양도담보계약으로서 유효한 이상 이 양도담보권을 실행하기 이전에 양도담보권자인 원고가 위의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 양도담보채무자인 피고가 주식회사 조흥은행에 대한 저당채무금 2,678,362원을 대위변제하여 원고가 피고에게 대하여 그 구상채권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상채권도 위의 양도담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하다. 기록에 의하면 이점에 관하여 사실심에서 원고가 분명하게 주장한 흔적은 엿보이지 아니하나 원고가 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제3호증 갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제14호증의 1, 2 갑 제16호증 갑 제22호증의 1 내지 3, 갑 제25호증, 제26호증의 1 내지 3을 제출하고 또한 증인 소외인의 환문을 구한 점에 비추어 원고로서는 원고가 피고에게 대하여 구상할 채권도 이사건 매도담보계약에 의하여 담보되고 있음을 주장하려는 취지로 엿보이므로 원심으로서는 이점에 관하여 석명권을 행사하여 그 주장여부를 알아보았어야 마땅할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그렇게 하지 아니한 것은 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법을 면하기 어려울 것이다.

이 논지가 이유 있으므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.