[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 , 제4조 의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조 , 제4조 에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다. [2] 가등기담보 채권자가 가등기담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 근저당채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하고, 가등기담보 채권자가 가등기담보법 제4조 에 따라 채무자에게 청산금을 지급함에 있어 담보가등기보다 먼저 등기된 가압류의 채권액은 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법 제4조 제1항 후문에서 정한 ‘선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액’에 준하여 가등기담보 채권자의 채권액에 포함된다.

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 , 제4조 소정의 정산절차를 거치지 아니하고 경료한 소유권이전등기의 효력(무효)과 그 소유권이전등기가 약한 의미의 양도담보로서의 효력이 있는지 여부(소극) 및 그 후 정산절차를 마치면 그 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 되는지 여부(적극)

[2] 가등기담보 채권자가 그의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 가등기담보 채무를 대위변제하여 가지는 구상금채권도 담보가등기의 피담보채권에 포함되는지 여부(적극)

[3] 담보가등기보다 먼저 등기된 가압류의 채권액이 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 1항 후문에서 정한 ‘선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액’에 준하여 가등기담보 채권자의 채권액에 포함되는지 여부(적극)

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 , 제4조 [2] 민법 제360조 , 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 , 제4조 [3] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 , 제4조

[1] 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 (공2002하, 1605) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 (공2003상, 342) [2] 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2169 판결 (공1976, 9393) 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 (공2002하, 1605)

원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김치중외 4인)

피고 (소송대리인 변호사 문성윤외 1인)

제주지법 2006. 6. 7. 선고 2005나1810 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 본다.

1. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조 , 제4조 의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조 , 제4조 에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 , 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 등 참조). 한편, 가등기담보 채권자가 가등기담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 근저당채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하고 ( 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2169 판결 , 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 참조), 가등기담보 채권자가 가등기담보법 제4조 에 따라 채무자에게 청산금을 지급함에 있어 담보가등기보다 먼저 등기된 가압류의 채권액은 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법 제4조 제1항 후문에서 정한 ‘선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액’에 준하여 가등기담보 채권자의 채권액에 포함된다고 봄이 상당하다.

원심은, 원고 소유의 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의로 경료된 이 사건 가등기가 원고의 피고에 대한 차용금채무를 담보하기 위한 가등기담보법 소정의 가등기로서, 이 사건 가등기에 기하여 경료된 이 사건 소유권이전등기가 가등기담보법 제3조 , 제4조 소정의 청산절차를 거치지 아니하여 무효라고 할 것이나, 피고가 이 사건 소유권이전등기를 경료한 후 이 사건 1, 2 토지에 관한 선순위 근저당채무를 변제하고 원고에게 담보권실행의 통지를 한 다음, 원고를 피공탁자로 하여 정당한 청산금 149,852,476원(제1심 감정인의 시가 감정결과에 의한 이 사건 각 토지의 평가액 532,791,860원에서 피고의 가등기담보채권 원리금 134,000,000원, 위 선순위 근저당채무 대위변제원리금 208,939,384원 및 이 사건 1, 2 토지에 관하여 이 사건 가등기 전에 경료된 소외인의 가압류채권액 40,000,000원 합계 382,939,384원을 공제한 나머지 금액이다.)을 공탁함으로써 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 청산금의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고의 2004. 12. 18.자 담보권실행의 통지가 가등기담보법 제3조 제2항 후문에서 정한 적법한 통지에 해당하지 않는다거나, 거기에 이 사건 가등기의 피담보채권이 아닌 등기비용 9,570,340원을 그 피담보채권액으로 기재하여 무효라는 주장은 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 또한, 이 사건 1, 2 토지의 가액 합계 507,104,330원이 이 사건 가등기의 피담보채권액 382,939,384원을 초과함에도 불구하고 피고가 이 사건 3 토지에 대하여도 담보권을 실행하는 것은 적법하지 않다는 주장도 원심 변론종결 전에 주장하지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환