변호사 아닌 자에게 고용되어 일을 한 변호사를 변호사법 제34조 제4항 위반죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다고 한 사례

변호사 아닌 자에게 고용되어 일을 한 변호사를 변호사법 제34조 제4항 위반죄의 공동정범으로 처벌한다면, 변호사를 고용한 변호사 아닌 자와 고용된 변호사 모두가 항상 함께 처벌받게 되어 '변호사 아닌 자'를 행위의 주체로 명시한 변호사법 제34조 제4항 의 명문 규정에도 반하게 되고, 변호사법 제34조 제4항 과 같이 상대방을 전제로 하는 행위의 경우에는 공범이나 방조범에 관한 형법 총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 그 상대방의 행위를 처벌하는 규정을 별도로 두지 않는 한 그 상대방을 그 행위자의 공범이나 방조범으로 처벌할 수 없다고 한 사례.

변호사법 제34조 제4항 , 제109조 제2호 , 형법 제30조 , 제32조

대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결(공2002상, 440)

피고인 1 외 4인

공봉숙

변호사 박형준 외 7인

피고인 1, 피고인 2, 피고인 3을 각 징역 10월에, 피고인 4를 벌금 10,000,000원에 각 처한다.

피고인 4가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 4를 노역장에 유치한다.

이 판결 선고 전 구금일수로서 피고인 1에 대하여 177일, 피고인 2에 대하여 104일, 피고인 3에 대하여 1일을 위 각 형에 산입한다.

다만, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 3에게 160시간의 사회봉사를 명한다.

피고인 2로부터 1,500,000원을, 피고인 3으로부터 7,000,000원을 각 추징한다.

피고인 4에 대한 변호사 아닌 자의 변호사 고용 법률사무소 개설·운영의 점은 무죄.

피고인 5는 무죄.

범 죄 사 실

피고인은 1는 2003. 1. 21. 서울지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정된 자인바,

1. 피고인 1, 2는,

변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하여서는 아니됨에도 불구하고 피고인들은 공모하여 피고인 1은 변호사 및 직원 채용, 의뢰인 상담과 각종 법률서류 작성 등을 책임지고, 피고인 2는 사무실 임대 및 변호사 사무실 개설을 위한 자금을 대는 동시에 개설할 법률사무소의 자금 운용을 책임지기로 의견을 모은 다음, 피고인 2는 서울 송파구 가락동 소재 빌딩 일부 약 50평을 보증금 2,000만 원에 임차하여 3,000만 원 상당을 들여 법률사무소 개설 준비를 하고, 피고인 1은 변호사를 고용하기 위해 사법연수원 30기 수료 예정자 여러 명을 상대로 면접을 한 후 피고인 4 변호사를 매월 500만 원의 보수를 지급하는 조건으로 채용하고, 피고인 4 명의로 서울지방변호사회에 위 사무실을 영업장소로 하여 변호사 개업 등록을 함과 아울러 관할 세무서에 사업자 등록을 하여 2001. 2.경부터 2002. 1.경까지 서울 송파구 가락동 소재 빌딩 일부에서 ' (상호 생략)법률사무소'라는 명칭으로 법률사무소를 개설·운영하고,

2. 피고인 2는,

누구든지 법률 사건 또는 법률 사무의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사 또는 그 사무직원에게 소개·알선 또는 유인한 후 그 대가로 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니 됨에도 불구하고 2002. 6. 12.경 서울 동대문구 답십리동 소재 주식회사 굿라이프넷 사무실에서 위 회사 이 명불상 대표이사와 피고인 4 변호사 간에 위 회사에 대한 법률 자문을 내용으로 하는 소위 '회사 고문 계약'을 수임료 300만 원에 체결하도록 알선한 후 피고인 4 변호사로부터 알선료 명목으로 150만 원을 교부받아 법률 사무의 알선과 관련하여 금품을 수수하고,

3. 피고인 4는,

변호사 또는 그 사무직원은 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 소개·알선 또는 유인의 대가로 금품·향응 기타 이익을 제공하거나 이를 약속하여서는 아니 됨에도 불구하고 위 제2항과 같이 피고인 2로부터 수임료 300만 원 상당의 법률 사무를 알선 받은 후, 피고인 2에게 알선료 명목으로 150만 원을 제공하여 법률 사무의 수임과 관련하여 금품을 제공하고,

4. 피고인 3은,

변호사가 아니면 경매 사건 등 비송 사건을 대리하고 그 대가로 금품을 교부받아서는 아니 됨에도 불구하고 2001. 3. 26.경 수원지방법원 성남지원 입찰 법정에서 열린 광주시 퇴촌면 관음리 549-10 소재 토지 255평에 대한 경매 사건에서 입찰에 관한 경험과 법률지식이 부족한 입찰 희망자인 박필기의 부탁을 받고 위 경매 부동산의 입찰 가격을 결정하여 주고 각종 서류를 작성해 주는 등 입찰행위를 대리하여 박필기 명의로 위 경매 부동산을 5,570만 원 상당에 낙찰 받도록 해 준 대가로 같은 날 위 사무실에서 박필기로부터 200만 원을 교부받아 변호사가 아님에도 불구하고 비송 사건인 경매절차를 대리하고 그 대가로 금품을 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2001. 12. 3.경까지 모두 4회에 걸쳐 경매를 대리해 주고 수수료 명목으로 합계 1,200만 원을 수수하였다.

증거의 요지

1. 제1회 공판조서 중 피고인 1, 2, 4의 일부 진술기재

1. 제2회 공판조서 중 증인(겸 피고인) 1, 2, 3의 진술기재

1. 제5회 공판조서 중 증인 김주혜의 진술기재

1. 피고인 1, 2, 4에 대한 각 검찰피의자신문조서

1. 3에 대한 검찰진술조서

1. 피고인 1에 대한 범죄경력조회

법령의 적용

1. 범죄 사실에 대한 해당법조 : 각 변호사법 제109조 제2호 , 제34조 제4항 , 형법 제30조 (피고인 1, 2의 변호사 고용 법률사무소 개설·운영의 점, 징역형 선택), 변호사법 제109조 제2호 , 제34조 제1항(피고인 2의 알선 후 금품수수의 점, 징역형 선택), 변호사법 제109조 제2호 , 제34조 제2항 (피고인 4의 금품제공의 점, 벌금형 선택), 각 변호사법 제109조 제1호 (피고인 3의 비송사건 대리의 점, 징역형 선택)

1. 경합범 처리 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 (피고인 1에 대하여)

1. 경합범 가중 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (피고인 2, 3에 대하여)

1. 노역장 유치 : 형법 제70조 , 제69조 제2항 (피고인 4에 대하여)

1. 미결구금일수 산입 : 각 형법 제57조 (피고인 1, 2, 3에 대하여)

1. 집행유예 : 형법 제62조 제1항 (피고인 3에 대하여, 잘못을 뉘우치는 점 등 참작)

1. 사회봉사명령 : 형법 제62조의2 제1항 , 보호관찰등에관한법률 제59조 (피고인 3에 대하여)

1. 추징 : 각 변호사법 제116조 (피고인 2, 3에 대하여, 피고인 3에 대한 별지 범죄일람표 3번의 수수료 5,000,000원은 2002. 3. 16. 윤병식에게 반환한 것으로 보이므로 추징액에서 공제한다.)

1. 양형 이유 : 피고인 1, 2가 범한 변호사 아닌 자의 변호사 고용 법률사무소 개설·운영으로 인한 변호사법위반죄는 여러 변호사법위반죄들 중 가장 죄질이 나쁘다고 인정되고, 차후 이러한 일이 없도록 경종을 울리는 의미에서 위 피고인들에게 모두 실형을 선고한다. 피고인 4는 초범이고, 변호사로서 변호사 아닌 자에게 고용되었던 잘못은 있지만 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건 범행의 액수가 크지 아니한 점, 피고인에게 징역형을 선고할 경우 피고인이 입게 되는 신분상의 불이익 등 제반 사정을 참작하여 벌금형을 선고한다. 피고인 3은 동종 전과가 있는 데다가 직업적으로 이 사건 경매 대리행위를 한 것으로 그 죄질이 나쁘나, 깊이 반성하는 점을 참작하여 집행유예를 선고한다.

무죄 부분

1. 피고인 4, 5에 대한 변호사 아닌 자의 변호사 고용 법률사무소 개설·운영의 점에 대한 공소사실의 요지

피고인 4, 5는, 변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인 1, 2와 공모하여, 피고인 1은 변호사 및 직원 채용, 의뢰인 상담과 각종 법률서류 작성 등을 책임지고, 피고인 2는 사무실 임대 및 변호사 사무실 개설을 위한 자금을 대는 동시에 개설할 법률사무소의 자금 운용을 책임지기로 의견을 모은 다음, 피고인 2는 서울 송파구 가락동 소재 빌딩 일부 약 50평을 보증금 2,000만 원에 임차하여 3,000만 원 상당을 들여 법률사무소 개설 준비를 하고, 피고인 1은 변호사를 고용하기 위해 사법연수원 30기 수료 예정자 여러 명을 상대로 면접을 한 후 피고인 4 변호사를 매월 500만 원의 보수를 지급하는 조건으로 채용하고, 피고인 5를 소위 외근사무장으로 채용하고, 피고인 4 명의로 서울지방변호사회에 위 사무실을 영업장소로 하여 변호사 개업 등록을 함과 아울러 관할 세무서에 사업자 등록을 하여 2001. 2.경부터 2002. 1.경까지 서울 송파구 가락동 소재 빌딩 일부에서 ' (상호 생략)법률사무소'라는 명칭으로 법률사무소를 개설·운영하였다.

2. 피고인 4에 대한 판단

변호사법 제34조 제4항 은 "변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하여서는 아니 된다."고 되어 있고, 변호사법 제109조 제2호 에는 " 제34조 의 규정에 위반한 자에 대하여 7년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다."고 되어 있다.

그런데 피고인 4에 대한 위 공소사실에 의하면 피고인 1, 2가 피고인 4를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하였다는 것이므로, 위 조항에 의하여 피고인 1, 2를 처벌할 수 있을 뿐이지 고용된 피고인 4를 처벌할 수는 없다 할 것이다.

검사는 피고인 4가 피고인 1, 2의 위 조항 위반죄에 대한 공동정범에 해당한다고 주장하나, 위에서 든 증거들에 의하면, 피고인 4는 위 피고인들에 의하여 고용되어 위 사무실에서 일을 한 사실이 인정될 뿐이고, 위 피고인들이 위 조항 위반죄를 범하는 것에 대하여 피고인 4가 공모하였다거나 어떤 행위를 분담하였다고 볼 증거가 없다. 즉 피고인 4가 위 피고인들을 위하여 사용할 사무실을 임차하였다거나 고용할 변호사를 물색하는 등 위 피고인들의 위 조항 위반죄의 범행에 가담하였다면 위 피고인들의 공동정범에 해당한다고 하겠지만 그런 점을 인정할 증거가 없을 뿐더러 위와 같이 공동정범에 해당될 정도의 경우라면 피고인 4가 변호사 아닌 자인 위 피고인들에게 고용되었다고 할 것이 아니라 위 피고인들과 동업관계에 있다고 보는 것이 옳을 것이다.

또한, 피고인 4와 같이 변호사 아닌 자에게 고용되어 일을 한 변호사를 위 조항 위반죄의 공동정범으로 처벌한다면, 변호사를 고용한 변호사 아닌 자와 고용된 변호사 모두가 항상 함께 처벌받게 되어 '변호사 아닌 자'를 행위의 주체로 명시한 변호사법 제34조 제4항의 명문 규정에도 반하게 된다.

변호사법 제34조 제4항 과 같이 상대방을 전제로 하는 행위의 경우에는 공범이나 방조범에 관한 형법 총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 그 상대방의 행위를 처벌하는 규정을 별도로 두지 않는 한 그 상대방을 그 행위자의 공범이나 방조범으로 처벌할 수 없다 할 것이다( 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결 참조).

따라서 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 에 의하여 무죄를 선고한다.

(검사가 인용하는 2001도2015 판결은 의사가 의사 아닌 자의 의료기관 개설행위에 가공한 사안으로, 피고인 4가 변호사 아닌 자에게 고용되었다는 위 공소사실과는 사안도 다르고, 의료법과 변호사법의 입법 형식도 달라 이 사안에 적용하기에 적절치 않다. 즉 변호사법 제34조 제4항 은 "변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하여서는 아니 된다."고 되어 있어 변호사 아닌 자와 변호사와 서로 대향적으로 규정되어 있는데, 의료법 제30조 제2항 에는, "의사, … 가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다."로 단순히 의사 아닌 자의 의료기관 개설행위를 금지하고 있을 뿐이다. 또한, 의료법 제66조 3호 에는 의료법 제30조 제2항 위반자를 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 되어 있고, 의료법 제69조 에 의하면, 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다고 되어 있어 그 처단형에 현격한 차이가 있다. 이른바 불구성적 신분 내지 소극적 신분을 가진 자가 그러한 신분을 가지지 않은 자의 범행에 가공한 경우에는 형법 제33조 본문의 취지에 비추어 역시 공범으로서의 처벌을 면치 못한다고 봄이 상당하고, 따라서 검사가 인용하는 사안과 같이 의사가 의사 아닌 자의 의료기관 개설행위에 가공하였다면 의료법 제30조 제2항 위반죄의 공동정범이 될 수 있음은 당연하다. 그러나 의료기관의 개설행위에 가공하지 아니하고 단순히 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자를 의료법 제30조 제2항 위반죄의 공동정범으로 처벌할 수는 없고, 단지 의료법 제69조 에 의하여 처벌할 수 있을 것이다.)

3. 피고인 5에 대한 판단

피고인 5는 피고인 2에게 고용되어 운전기사나 외근사무장의 일을 하였을 뿐이지 피고인 1, 2와 공모하여 피고인 4를 고용하여 법률사무소를 개설·운영한 것이 아니라고 주장한다.

위에서 든 증거들과 제1회 공판조서 중 피고인 5의 진술기재에 의하면, 피고인 5는 위 (상호 생략)법률사무소 개설 무렵 피고인 2에게 기본급 80만 원에 실적에 따라 인센티브를 추가로 받는 조건으로 채용되어, 사무실 개업을 위한 인테리어 작업 등 잡일을 하거나 (상호 생략)법률사무소의 운전기사 일을 한 피용자였던 사실이 인정될 뿐, 피고인 5가 피고인 1, 2와 공모하여 피고인 4를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하였다고 볼 아무런 증거가 없다.

따라서 피고인 5에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

[별 지] : 범죄일람표 생략