주무관청이 재단법인에 대하여 기본재산처분에 따른 정관변경을 허가하면서 기본재산의 처분대금인 예치금을 사용할 때에는 사전승인을 얻어야 한다는 허가조건을 부가하고 이를 불이행하는 경우 허가의 효력이 상실된다고 한 경우, 그 허가조건은 부담이 아닌 철회권 유보의 성격을 갖기 때문에 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다고 한 사례

주무관청이 재단법인에 대하여 기본재산처분에 따른 정관변경을 허가하면서 기본재산의 처분대금인 예치금을 사용할 때에는 사전승인을 얻어야 한다는 허가조건을 부가하고 이를 불이행하는 경우 허가의 효력이 상실된다고 한 경우, 그 허가조건은 부담이 아닌 철회권 유보의 성격을 갖기 때문에 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다고 한 사례.

행정소송법 제1조 , 제2조

대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결 (공1992, 922)

원고 (소송대리인 변호사 최진석)

서울특별시 동작구청장 (소송대리인 법무법인 청목 담당변호사 이주헌)

2009. 2. 25.

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

주위적으로, 피고가 2008. 9. 1. 원고에 대하여 한 정관변경허가처분 중 “향후 예치금 사용시 반드시 우리구의 사전승인을 득한 후”라는 부분은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 2008. 9. 1. 원고에 대하여 한 정관변경허가처분 중 “향후 예치금 사용시 반드시 우리구의 사전승인을 득한 후”라는 부분을 취소한다.

1. 기초 사실

가. 원고는 ○○대군의 유덕을 현창하기 위하여 유적 보존, 향사제전, 재산관리, 대군 후손의 준재 장학과 종중의 돈독을 목적으로 하여 1970. 5. 9. 주무관청의 설립허가를 받아 설립된 재단법인인바, 2008. 8. 21. 이사회를 통해 원고의 기본재산인 아래 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 처분하기로 결의하였다.

◆ 허가조건

① 이 사건 부동산을 해당부지와 이해관계가 있는 원매자에게 공정한 가격에 처분할 것

② 처분대금은 이 사건 부동산의 처분에 따른 실 소요경비(감정료, 제세공과금)를 제외하고 전액 금융기관에 예치하시기 바라며 향후 예치금 사용시 반드시 우리구의 사전승인을 득한 후 원고 정관상 목적사업에 사용하시기 바람.

◆ 결과보고

① 이 사건 부동산의 처분에 따른 소유권이전등기를 이 허가일로부터 3개월 이내 완료하고 즉시 그 등기부등본 각 1부씩 결과 보고할 것

② 이 사건 부동산의 처분에 따른 매매계약서 사본 및 금융기관 예치금 통장사본을 첨부하여 3개월 이내에 결과 보고할 것

③ 이 사건 부동산의 처분에 따른 감정료, 각종 제세공과금 영수증 사본 각 1부씩을 매매계약일로부터 3개월 이내에 결과 보고할 것

(만약, 허가조건 및 동 기한 내 결과보고 사항을 이행치 아니하거나 신청서류에 허위가 있을 시는 이 사건 허가의 효력은 상실됨)

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1, 갑 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

피고는 이 사건 부동산의 처분에 관하여 정관변경허가를 함에 있어 위 부동산의 처분대금인 예치금을 향후 사용할 시 반드시 피고로부터 사전승인을 득하도록 허가조건(이하 ‘이 사건 허가조건’이라 한다)을 부가하였는바, 비록 이 사건 부동산이 본래 원고의 기본재산에 속하였다 할지라도 피고가 정관변경을 허가하기로 한 이상 이를 처분한 대가로 원고가 수령하는 대금은 기본재산이 아닌 원고의 보통재산에 불과할 뿐만 아니라, 원고로서는 목적사업을 수행하기 위해 이 사건 부동산의 매각대금을 수시로 사용할 필요가 있는 점, 원고의 정관 제26조에 의하더라도 원고 이사회 재적이사 3분의 2 이상의 결의만으로 기본재산을 처분한 대가를 사용할 수 있되, 다만 이를 주무관청에 대하여 보고하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 정관변경을 허가함에 있어 원고로 하여금 이 사건 부동산을 처분한 대가를 사용하기 전에 일일이 피고의 승인을 구하도록 부담을 붙인 것은 원고의 자율성 내지 헌법상 보장되는 재산권행사의 자유를 심각히 침해하는 것으로서 위법하므로, 주위적으로 그 무효확인을, 예비적으로 그 취소를 구한다.

3. 피고의 본안 전 항변 및 이에 대한 판단

가. 원고가 위와 같은 이유를 들어 이 사건 소로써 주위적으로 이 사건 허가조건의 무효확인을, 예비적으로 위 허가조건의 취소를 구함에 대하여, 피고는 이 사건 허가조건은 이 사건 허가에 부수하는 조건으로서 이 사건 허가 전체에 대하여 취소를 구하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 허가조건만을 별도로 분리하여 항고소송의 대상으로 삼을 수는 없다 할 것이므로, 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

나. 살피건대, 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이고, 행정행위의 부관 중에서 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정행송의 대상이 될 수 있다 할 것이나( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결 등 참조), 다만 구체적인 경우에 있어서 부관이 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 중 어느 종류의 부관에 해당하는지는 당해 부관의 내용, 경위 기타 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다.

다. 그러므로 원고가 구하는 바와 같이 이 사건 허가조건에 대하여 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 있는지에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 허가를 함에 있어 원고로 하여금 이 사건 부동산의 처분대가를 예치한 금원을 사용할 시 반드시 피고로부터 사전승인을 득하도록 하면서 만약, 원고가 이를 불이행하는 경우에는 이 사건 허가의 효력이 상실된다고 명시하고 있는바, 이로써 피고는 이 사건 허가조건이 불이행되는 경우 원고에 대하여 별도로 위 허가조건의 이행을 강제하거나 이를 이행하기 위한 기한을 설정하는 등의 절차를 거칠 필요 없이 곧바로 이 사건 허가를 철회할 수 있다 할 것인데, 이 사건 허가조건의 내용은 정관변경허가의 효력이 발생하여 기본재산인 이 사건 부동산의 처분행위가 유효하게 이루어진 이후에 이행될 수 있는 성질의 것으로서 이 사건 허가가 이루어질 당시에는 위 허가조건과 관련된 하자가 존재할 여지가 없었음을 염두에 두면, 피고가 이 사건 허가를 함에 있어 위와 같은 철회사유를 허가조건으로 부가하면서 비록 철회권 유보라고 명시하지 아니한 채 이 사건 허가조건을 불이행시 허가의 효력이 상실된다고 기재하였다 하더라도 이 사건 허가조건의 전체적 의미는 이 사건 허가에 대한 철회권을 유보한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 부담이 아닌 철회권 유보로서의 성격을 갖는 이 사건 허가조건에 대하여는 앞서 본 법리에 비추어 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.