[1] 긴급조치 제9호의 제정 및 발동행위는 위헌성이 명백하여 그 자체로 위법하고, 긴급조치 제9호에 따른 수사 및 재판을 담당한 공무원들은 대통령이 발동한 위헌무효인 긴급조치에 따른 직무행위를 함으로써 기본권을 침해하였다. 따라서 긴급조치 제9호의 제정 및 발동행위가 사후적으로 법원에서 위헌·무효로 선언되었다고 하더라도, 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이러한 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없다. [2] 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌·무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항 에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다. 긴급조치 제9호가 위헌·무효임은 앞서 본 바와 같으나, 당시 시행 중이던 긴급조치 제9호에 의하여 영장 없이 피의자를 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 긴급조치 제9호를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 유신헌법 제53조 제4항 이 “ 제1항 과 제2항 의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.”고 규정하고 있었고, 긴급조치 제9호가 위헌·무효임이 선언되지 아니하였던 이상, 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다.

원고 1

원고 2 (소송대리인 법무법인 혜인 담당변호사 서중희)

대한민국 (소송대리인 법무법인 신원 담당변호사 양나래)

2019. 7. 10.

서울중앙지방법원 2019. 2. 13. 선고 2013가합544331 잔부판결

1. 원고 2의 항소와 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 원고 1과 피고 사이의 항소비용은 피고가 부담하고, 원고 2와 피고 사이의 항소비용은 각자 부담한다.

1. 청구취지

피고는 원고 1에게 240,000,000원 및 이에 대하여 1978. 10. 11.부터, 원고 2에게 442,857,143원 및 이에 대하여 1977. 11. 14.부터 각 이 사건 소장 부본 송달 일까지 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고 2: 제1심판결 중 원고 2의 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 2에게 294,722,744원 및 이에 대하여 1977. 11. 14.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고: 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제11쪽 10행의 ‘원고 ○○’을 ‘원고 1’로 고치고, 제16쪽 5행 아래에 다음의 내용을 추가하고, 원고들의 주장에 대한 추가 판단을 아래 제2항에서 추가하는 것 이외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문 에 의하여 이를 인용한다.

【추가하는 부분(제16쪽 5행 아래)】

『한편 피고는, 원고 1은 2003. 11. 18.에, 원고 2는 2002. 7. 10.에 민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회로부터 각 민주화운동 관련자로 인정받았으므로, 원고들의 피고에 대한 손해배상청구권은 그때부터 소멸시효가 진행한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 대법원 2013다201844 판결 등의 취지에 비추어 피고의 주장은 받아들이기 어렵다.』

2. 추가 판단

가. 원고들의 주장 요지

긴급조치 제9호의 제정 및 발동행위는 위헌성이 명백하여 그 자체로 위법하고, 긴급조치에 따른 수사 및 재판을 담당한 공무원들은 대통령이 발동한 위헌무효인 긴급조치에 따른 직무행위를 함으로써 원고들의 기본권을 침해하였다. 따라서 이 사건 긴급조치의 제정 및 발동과 이를 실행한 공무원들의 행위는 모두 위법하므로 피고의 손해배상책임이 인정되어야 한다.

나. 판단

1) 긴급조치 제9호의 제정 및 발동행위가 그 자체로 불법행위에 해당한다는 주장에 대하여

긴급조치 제9호가 사후적으로 법원에서 위헌·무효로 선언되었다고 하더라도, 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이러한 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없다( 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결 참조).

원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 긴급조치 제9호에 의한 수사 및 재판 관련 불법행위 주장에 대하여

형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항 에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다. 긴급조치 제9호가 위헌·무효임은 앞서 본 바와 같으나, 당시 시행 중이던 긴급조치 제9호에 의하여 영장 없이 피의자를 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 긴급조치 제9호를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 유신헌법 제53조 제4항 이 “ 제1항 과 제2항 의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.”고 규정하고 있었고, 긴급조치 제9호가 위헌·무효임이 선언되지 아니하였던 이상, 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다( 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 등 참조).

원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

제1심판결은 정당하다. 원고 2의 항소와 피고의 원고들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 유상재(재판장) 박선영 오영상