구 변호사법 제109조 제1호 후단에서 말하는 ‘알선’의 의미 및 변호사에게 법률사건의 수임을 알선하고 그 대가로 금품을 받는 행위에 대해 따로 처벌 규정이 있는 경우, 위 법의 적용이 배제되는지 여부(소극)

구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호

대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 (공2000하, 1702)

피고인 1외 2인

피고인들 및 검사

변호사 박용두외 2인

청주지법 2009. 2. 18. 선고 2008노1109 판결

상고를 모두 기각한다.

각 상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

위 피고인은 제1심의 유죄판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였으므로 그 항소를 기각한 원심판결에 대하여 채증법칙 위반 등을 상고이유로 내세워 다툴 수 없다.

위 피고인의 상고이유는 나아가 살펴 볼 것 없이 이유 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대하여

가. 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다( 형사소송법 제252조 제1항 ).

기록에 의하면, 피고인 1, 2는 승소이익의 50%를 받기로 약속하고 공소외인으로부터 이 사건 토지에 관한 소송사건의 알선을 의뢰받아 이를 피고인 3에게 알선한 사실, 그에 따라 피고인 3은 2003. 3.경 공소외인의 소송위임장 등을 받아 그들을 대리하여 국가를 상대로 토지소유권확인청구 소송을 제기하였다가 이를 취하한 다음, 피고인 1, 2와 협의한 후 2004. 1. 27.경 공소외인의 소송위임장 등을 받아 그들을 대리하여 한국토지공사를 상대로 공탁금출급확인청구 소송을 제기한 사실 등을 알 수 있다.

그렇다면 피고인 2 등이 위와 같이 피고인 3에게 이 사건 토지에 관한 소유권확인 소송 및 공탁금출급확인 소송을 알선한 행위는 포괄하여 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1호 위반죄에 해당한다고 할 것이므로 그에 대한 공소시효의 기산점은 범죄행위의 종료시점인 2004. 1. 27.이라고 할 것이고, 이 사건 공소는 그 때부터 5년이 경과되기 전인 2008. 7. 21. 제기되었으므로 위 변호사법 위반죄는 그 공소시효가 완성된 때에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 이 사건 공소제기가 적법하다고 보아 피고인 2의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소시효에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

나. 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 등의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 피고인 3의 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여

가. 구 변호사법의 입법취지 등에 비추어, 구 변호사법 제109조 제1호 후단에서 말하는 ‘알선’이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 그 대가로서의 보수를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 지급받는 경우도 포함하고, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론, 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하며, 이러한 법리는 변호사에게 법률사건의 수임을 알선하고 그 대가로 금품을 받는 행위에 대하여 따로 처벌하는 규정을 두고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다 ( 대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 그 채택 증거에 의하여 위 2.가.항에서 설시한 바와 같이 피고인 2 등이 공소외인으로부터 일정한 이익을 받기로 약속하고 이 사건 토지에 관한 소송사건을 피고인 3이 대리하도록 알선하였고, 피고인 3은 그 정을 알면서 이를 알선받은 사실을 인정한 다음, 피고인 3을 구 변호사법 위반죄로 의율한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

나. 주된 행위의 존재가 증명되지 않는 경우에는 사후행위를 독립하여 처벌할 수 있다고 할 것인바, 원심은 피고인들의 사기의 범죄사실이 인정되지 아니한다고 판단하였고 그 판단이 아래에서 보는 바와 같이 정당하다고 인정되는 이상, 그 행위로 얻은 돈의 일부를 피고인 3이 임의로 사용한 행위를 가리켜 사기죄의 사후행위로서 불가벌이라고 볼 여지는 없다고 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 피고인 3의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 검사의 상고이유에 대하여

원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 그 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 2의 각 상고 후의 구금일수는 법정통산 될 것이므로( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 참조) 따로 그 산입을 정하지 아니하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.