가. 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 공무원자신에 대하여도 직접 그의 불법행위를 이유로 민사상의 손해배상을 청구할 수 있다.

나. 토지수용법상의 행정대집행은 건설부장관이나 당해 지방장관이 하는 것이고, 공공단체는 행정대집행의 주체가 될수 없고, 또 토지 또는 물건의 인도나 이전을 대행할 수 없고, 다만 구, 시, 군의 장만이 그 대행을 할 수 있다.

가. 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 공무원 자신에 대하여도 직접 그의 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있는바, 이를 인정치 않음은 구 헌법(72.12.27. 개정헌법)제26조 단서의 규정은 오해한 위법이 있다.

나. 동법 제77조 1판결, 본집 833면 참조

행정대집행의 주체

토지수용법 제77조 , 토지수용법 제64조 , 민법 제750조 , 헌법 제26조 단서

김실근외 52인

김정달외 7인

피고 1시

피고 2외 1인

제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 3. 26. 선고 67나554 판결

원판결의 원고들 패소부분중(원고 김정달, 김정린, 김정철, 김창경, 김원경, 김정균, 김만덕, 김갑진, 김도경에 관한 부분제외) 피고 이동만, 이창호에게 대한 부분과 피고 울산시의 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

그 나머지 부분에 대한 상고를 모두 기각한다.

원고 김정달, 김정린, 김정철, 김창경, 김원경, 김정균, 김만덕, 김갑진, 김도경의 각 상고로 인한 소송비용은 그 원고들의 부담으로 한다.

원고들(원고, 김정달, 김정린, 김정철, 김창경, 김원경, 김정균, 김만덕, 김갑진, 김도경 제외) 소송대리인의 상고이유 1에 대하여, 원 판결은 그 이유설명에서 원고들 주장자체에 의하더라도 피고 1시는 공공단체로서 그 소속공무원인 피고 2, 3등에 의한 분묘발굴행위는 공권력있는 직무상의 사실행위이므로 위 공무원들의 행위가 불법행위임을 이유로 배상을 청구함에는 특별법인 국가배상법에 따라 청구하여야 할 것이고 민사상인 손해배상을 구하는 이건 본원적 청구는 부당하다고 판단하였다.

그러나 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민이 국가 또는 공공단체에 배상을 청구하는 경우 국가 또는 공공단체에 대하여 그의 불법행위를 이유로 손해배상을 구함은 국가배상법이 정한바에 따른다 하여도 이 역시 민사상의 손해배상 책임을 특별법인 국가배상법이 정한데 불과하며 헌법 제26조 단서는 국가 또는 공공단체가 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다고 규정하여 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민이 공무원 자신에게 대하여도 직접 그의 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있음을 규정하여 국가배상법의 공무원 자신의 책임에 관한 규정여하를 기다릴것 없이 공무원 자신이 불법행위를 이유로 민사상의 손해배상책임을 져야할 법리임에도 불구하고 원 판결이 피고 1시는 공공단체로서 불법행위로 인한 손해배상 책임이 있어도 직무를 행함에 당하여 불법행위를 한 피고 2, 3에게 대하여는 민사상의 손해배상을 청구할 수 있다는 취의의 판단을 하였음은 위 헌법 제26조 단서 규정을 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유 있고 원판결중 원고들 (위 제외한 원고들을 포함하지 아니한다)의 피고 이동만, 이창호에게 대한 패소부분은 파기를 면치 못할것이다.

피고 울산시 소송대리인의 상고이유 제6점에 대하여,

원 판결은 그 이유설명에서 본 건 토지수용에 있어서 피고 1시 소속공무원인 피고 3은 토지수용법상의 기업주인 경상남도지사의 명에 의하여 이전분묘에 대한 행정대집행자가 되어 피고 1시의 의사로서 본 건 분묘 3기를 이장하기 위한 행정대집행을 하였다고 판단하였다.

그러나 토지수용법의 적용에 있어서의 행정대집행은 토지수용법 제77조 의 정한바에 따라 건설부장관 또는 당해 지방장관이 하는것이고 피고 1시와 같은 공공단체가 위 행정대집행의 주체가 될 수 없으며 같은 법 제64조 의 정한바에 따라 토지 또는 물건의 인도나 이전을 대행하는 경우 그 대행을 하는 자는 구, 시, 군의 장으로서 피고 1시장은 그 대행자가 될수 있어도 공공단체인 피고 1시는 대행자가 될 수 없는 법리임에도 불구하고 본건 분묘이전에 관한 토지수용법의 적용에 있어서 행정대집행의 주체가 공공단체인 피고 1시라고 단정한 원판결에는 법령오해가 아니면 심리 미 진이유 불비의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되어 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것없이 원판결중 피고 울산시의 패소부분은 파기를 면치 못할것이다.

원고들 (위 제외된 원고들을 포함하지 아니함) 소송대리인의 상고이유 2에 대하여,

원판결이 인정한것과 같은 사실관계에 있어서의 소론 손해액 인정이나 과실상계에 소론 판단유탈이나 법리오해 등 위법이 있을수 없고 석명권 불행사로 인한 심리미진 경험법칙 위배등 논지는 실은 사실심 법관의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될수 없다.

논지는 이유없다.

원고 김정달, 김정린, 김정철, 김창경, 김원경, 김정근, 김덕만, 김갑진(원판결 표시 36), 김도경에 관한 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재도 없다.

따라서 민사소송법 제400조 , 제406조 , 제399조 , 제395조 , 제384조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.