항소심이 무기징역형을 선고한 제1심판결을 파기하고 유기징역형을 선고할 경우에는 제1심판결 선고전의 구금일수중 전부 또는 일부를 본형에 산입한다는 판결을 하여야 한다.

항소심이 무기징역형을 선고한 제1심판결을 파기하고 유기징역을 선고할 경우에는 제1심판결선고전의 구금일수중 전부 또는 일부를 본형에 산입한다는 판결을 하여야 한다.

형법 제57조 , 군형법 제4조 , 군법회의법 제366조

피고인

제1심 1군사 보통, 제2심 육군고등 1971. 5. 4. 선고 71형항63 판결

원판결을 파기한다.

본건을 육군고등군법회의에 환송한다.

피고인 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대,

직권으로 고찰하면 제1심 판결에 의하면 피고인에 대하여 본건 범죄사실을 인정하여 피고인에게 무기징역형을 선고하였는바 원심은 위와 같은 제1심 판결을 파기하여 피고인에게 징역 15년의 유기징역형을 선고하면서 "이 판결선고전의 구금일수중 76일을 위 본형에 산입한다"라고 판시하였을 뿐이다.

그러나 위에서 말한 바와 같이 원심이 무기징역형을 선고한 제1심판결을 파기하여 유기징역형을 선고한 이상 제1심판결 선고전의 구금일수중 전부 또는일부를 본형에 산입한다는 판결을 하여야 할 것임에도 불구하고( 군법회의법 제366조 , 군형법 제4조 , 형법 제57조 ) 원심이 위에서 말한바와 같이 무기징역형의 제1심판결을 파기하여 유기징역형을 선고하면서 제1심판결 선고전의 구금일수 부분에 대하여 전부 또는 일부를 본형에 산입한다는 선고를 하지아니하였음은 판결에 영향을 미칠 법률 위반의 위법이 있다고 아니할 수 없다. (원심은 위에서 말한 바와 같이 제1심 판결을 파기하여 유기징역형을 선고하면서 이 판결 선고전의 구금일수중 76일을 산입한다 라고 판시하였으나 군법회의법 제515조 에 의하여 원심이 제1심 판결을 파기한 이상항소제기후 원심판결선고 전까지의 구금일수 전부는 당연히 본형에 산입시켜서 형을집행하게 되는 것이므로 판결에서 특히 그 구금 일수에 관하여 언급을 할 필요가 없고 원심이 그 판결에서 그 구금 일수중의 일부만을 본형에 산입한다는 판결을 하였다 하더라도 위와 같은 법률규정을 배제할 수은 없을 것이므로 그와 같은 판결 부분은 아무 의미가 없는 것으로 돌아간다 할 것이다).

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.