제1심의 가집행선고가 그 본안판결을 변경한 항소심 판결의 선고로 인하여 효력을 잃은 경우 위 제1심 판결에 의한 집행과 부당이득의 성부.

제1심의 가집행선고가 그 본안판결을 변경한 항소심 판결의 선고로 인하여 효력을 잃은 경우 위 제1심판결에 의한 집행으로 얻은 이득은 부당이득이 된다.

민법 제741조 , 민사소송법 제201조

원고

피고

제1심 부산지방, 제2심 부산지방법원 1971. 4. 12. 선고 71나10 판결

원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

원판결 설시에 의하면 원심은, 원고가 발행한 설시 백지어음의 소지인인 피고가 그 어음금 청구소송에서 얻은 제1심의 가집행 선고가 붙은 승소판결로 원고에 대하여 집행을 끝낸 후에 항소심에 이르러 실시 이유로 위 본안판결이 변경되고 상고심이 그를 시인하였다는 사실을 확정하고, 나아가서 특단의 사정이 없는 이 사건에서, 위 어음의 발행인으로서의 의무를 지고 있는 원고는 위와 같이 가집행선고가 붙은 본안판결이 변경된 판결이 있다는 사실만으로써는 어음상의 모든 채무를 면하였다고 볼 수 없으니 원고에게 손해가 있다고 할 수 없다는 취지로 판단하고 있다.

그러나, 위와 같은 사실관계 밑에서라면 위 제1심에서 한 가집행의 선고는 항소심의 본안판결의 변경판결로 실효되었다고 할 것이므로, 위 제1심 판결로 한 피고의 집행은 법률상의 원인이 없게 된 것이 되어, 위 집행으로 얻은 피고의 이익은 부당이득이 된다고 할 것이니, 피고가 후일 위 어음의 백지를 보충하여 그 발행인인 원고에게 소구권을, 또 이득상환청구권을 행사할 수 있다는 법률상 가능이 있다고 하여 피고가 그런 항변을 현실로 한 바 없는 이 사건에서 원고의 주장을 배척한 원심 조치는 당사자의 주장없는 사실을 인정한 위법, 부당이득에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 하겠으므로 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 못 면한다.

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.