상고심에서 피상고인이 민사소송법 제215조 제2항 의 규정에 의한 가집행의 원상회복과 손해배상을 구하는 신청을 할 수 있는지 여부(소극)

제1심에서 가집행선고가 붙은 패소의 이행판결을 선고받고 항소한 당사자는 항소심에서 민사소송법 제215조 제2항 의 재판을 구하는 신청을 하지 아니하고 제1심의 본안판결을 바꾸는 판결을 선고받아 상대방이 상고한 경우에는 상고심에서 위와 같은 신청을 하지 못한다.

민사소송법 제215조 제2항

대우증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 여상조 외 3인)

피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 하나 담당변호사 최종우)

서울고법 2003. 2. 14. 선고 2002나36756, 36763 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 민사소송법 제215조 제2항에 따른 신청을 각하한다.

1. 원심이, 피고(반소원고, 다음부터 '피고'라고만 한다)의 자필서명이 있는 증권카드재발급신청서와 재발급카드수령확인증에 계좌 개설 당시 신고된 도장과 다른 도장이 찍혀 있고, 이 사건 위탁거래계좌에서 위탁금을 찾을 때 제출된 피고의 자필서명이 있는 출금신청서 3장에도 위와 같은 도장이 찍혀 있는 사실, 원고(반소피고, 다음부터 '원고'라고만 한다)가 증권카드를 재발급한 뒤 피고에게 그 사유가 적힌 잔고내역을 등기우편으로 발송한 사실, 피고가 2000. 10. 9. 원고의 ○○지점을 방문하여 이 사건 위탁거래계좌의 잔액이 1,053,289원인 것을 확인하였던 사실 등을 인정한 다음, 피고가 소외인에게 자필로 서명한 증권카드재발급신청서, 재발급카드교부확인인수증, 출금신청서 등과 그에 사용할 도장을 교부함으로써 피고의 유가증권위탁거래계좌에서 위탁금을 인출할 수 있는 권한을 수여하였다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다.

2. 제1심에서 가집행선고가 붙은 패소의 이행판결을 선고받고 항소한 당사자는 항소심에서 민사소송법 제215조 제2항 의 재판을 구하는 신청을 하지 아니하고 제1심의 본안판결을 바꾸는 판결을 선고받아 상대방이 상고한 경우에는 상고심에서 위와 같은 신청을 하지 못한다. 따라서 원고가 이 법원에서 제기한 민사소송법 제215조 제2항 의 재판을 구하는 이 사건 신청은 부적법하다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고가 부담하며, 민사소송법 제215조 제2항 에 따른 신청을 각하한다.