가령 10차에 결친 계속적인 행위라도 그 중간 중간, 예컨대 5개월에 걸쳐1, 2, 3차는 불법하고 4, 5차는 적법 하고 6, 7차는 불법 하고 8, 9, 10차는 적법한 것 같은 때에는 위 1, 2, 3차 행위와 6, 7차 행위를 가지고 포괄 1죄로 보아서는 아니된다.

가령 10차에 결친 계속적인 행위라도 그 중간 중간, 예컨대 5개월에 걸쳐1, 2, 3차는 불법하고 4, 5차는 적법하고 6, 7차는 불법하고 8, 9, 10차는 적법한 것 같은 때에는 위 1, 2, 3차 행위와 6, 7차 행위를 가지고 포괄 일죄로 보아서는 아니된다.

형법 제37조

피고인 1외 3인

제1심 대전지법, 제2심 서울고등 1970. 10. 13. 선고 69노613 판결

원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인 임익제, 동 김인구, 동 정운영 등의 변호인 변호사 박승서의 상고 이유 제1점에 대하여 판단한다.

원판결이 인용한 위 피고인들 및 피고인 이준배에 대한 제1심 판결의 판시 사실과 그 판시 사실에 대한 위 피고인들의 항소 이유 제1점에 대한 원판결의 판시 내용에 의하면 원심은 군산세관장으로 부터 1968. 4. 15. 자로 보세공장 설영특허를 받은 대전축산협동조합은 그 공장에서, 본격적인 배급사료 (수입된 외국산 옥수수의 분말에 국내물품인 (소맥분, 대두박, 어패분 등을 혼합한 사료)을 생산 판매하기 시작한 그해 7월경 부터 그 생산 사료가 조합원의 시급한 수요를 충족시킬 수 없는 형편이어서 그 조합과 위 공장의 운영에 관한 직책들을 담당하고 있는 피고인들은 조합의 이익과 조합원의 편의를 도모하기 위하여 적법히 통관된 외국물품의 수량을 초과한다는 사실을 인식하며서도 조합원들의 요청에 의하여 막연히 배합된 사료를 그들에게 수시로 판매하는 방법으로 그해 11월 하순경 까지 계속 판매하여 결국 그해 7. 11.부터 11. 24.까지의 사이에 전후 9회에 걸쳐 원판결 별표에 기재된 바와 같이 배합사료 11,501포대(그물품 원가 합계 4,727,256원)를 적법한 통관절차 없이 판매 하였던 것이었다는 사실을 인정하고 그 판매 행위는 비록 여러번에 걸쳐 이루어진 것(실제로는 수 10회에 걸친 것이었으나, 그 일부씩을 일괄 기재한 장부의 내용에 의하여 위와같이 9회로 적시 하였다는 것임)이었으나 그것들이 동일한 사정 전술과 같은 사정) 하에서의 피고인들의 계속적인 업무에 관계 있는 행위였고, 그 장소가 모두 위 보세공장 내었으며 침해된 법익도 다같이 관세법상의 국가 이익이었던 점에 비추어 이를 단일한 범의에 의한 무면허 통관의 포괄적인 일죄로 볼 것이었다고 단정하였음이 뚜렷하다.

그러나 원판결의 별표 기재에 의하면 피고인들이 전시기간내에 위 보세공장내에서 전후 17회 걸쳐 총계40,536포대의 배합사료를 적법히 통관하였던 것이며, 그 기간중 위 판시의 적법한 통관절차없이 판매한 11,501포대를 합하여 총계 52,037포대의 배합사료를 판매하였다는 것이며, 그 중 그 해 8.21.부터 10.1.까지의 사이에 있은 위표의 2내지 8회분과 그 해 11.2.부터 11.10.까지의 사이에 있은 위표의 14, 15회분은 정상적인 통관에 의한 판매였고 (1) 그해 7.27.부터 7.30.까지 사이에 판매한 전량과 (2) 그해 7.31.부터 8.20.까지 의 사이에 있은 위표의 1회 통관분을 판매할시에 초과판매된 량이나 (3) 그해 10.2.부터 11.1.까지의 사이에 있은 위표의 9내지 13회 통관분을 초과한 판매량 및 (4) 그해 11.11.부터 11.24.까지의 사이에 있은 위표의 16, 17회 통관분을 판매함에 있어서의 각 통관량을 초과한 판매량의 합계인 전시 11,501포대가 적법한 통관절차를 밟지않고 판매된 배합사료(보세공장내에서 외국물품인 옥수수 분말에 내국물품인 소맥분등을 혼합하여 생산하는 배합사료이니 만큼, 관세법 제101조 의 적용에 있어서는 그 배합과정에 관한 동조 단행에 규정된 적법한 절차의 유무를 명백히 판시 하였어야 할 것이 었는바, 원판결은 위와같이 적법히 통관된 량을 초과하여 판매된 배합사료에 배합된 내국물품이 여하한 경위로 그 배합사료에 혼용되었던 것인가에 대하여 뚜렷한 판시 없이 배합사료를 외국물품으로 간주한 것 같은 감이 없지않다)였다는 것인즉, 설사그 각판매행위들이 원판시와 같이 동일한 사정하에 동일한 장소에서 피고인들의 계속적인 업무에 관련되어 이루어진 다같은 관세법위반의 행위였다 할지라도 그중 위 (1)에 관한 행위들과 (2) (3) (4)중에 설시한 매회통관을 판매함에있어 그 각 통관량을 초과한 량에 대한 판매행위를 각별히 단일한 범의에 의한 포괄죄로 볼 수는 있을지언정 전후 5개월에 걸쳐 위 설시와 같이 적법한통관 절차에 의한 영업행위(그 설시로서 적법한 영업행위가 전판 매량의 약4/5에 해당되었음을 알 수 있다)의 사이사이에 이루어진 위와같은 배합사료에 무면허판매 행위 전부를 일괄하여 단일한 범의에 의한 무면허통관행위였다고는 볼 수 없을 것이었음에도 불구하고 원판결이 그것을 포괄일죄였다고 단정하였음은 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이니, 그 단정을 논란하는 본 논지를 이유있다 할 것이다.

그리고 원판결의 위와같은 위법은 법령 위반에 해당하는 것으로서 그 판결의 위 피고인들에 대한 부분 뿐만 아니라, 피고인 이준배에 대한 부분에도 영향을 미치는 성질의 것이었으니 만큼, 위 변호인의 상고 이유 제4점과 위 이준배의 변호인들의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 위 설시와 같은 위법을 이유로 하여 그 판결 전부를 파송하기로 한다.

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제391조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.