관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다.

관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다.

민법 제1조 , 민법 제279조

1965.9.23. 선고 65다1222

원고

피고

제1심 공주지원, 제2심 대전지방법원 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결

원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결은 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지와 그 지상에서 있는 건물은 원래 망 소외인의 소유이었던바 대지는 원고가 위 소외인으로 부터 전전하여 소유권을 취득하고 건물만은 피고가 위 소외인으로 부터 매수하여 이를 소유하고 있으니 피고에게는 본건 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 항변하나 가사 피고가 본건 대지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 그후 본건 대지의 소유권을 전전하여 취득한 원고에 대하여는 피고가 지상권의 등기 없이 대항할수 없다 할것임으로 피고의 이점에 관한 항변은 이를 받아들일수 없다고 설명하였다.

그러나 한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니( 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 망 소외인으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 소외인에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.