민법 시행전에 관습법에 의하여 취득한 지상권과 등기

852. 본법 시행 전에 관습법에 의하여 취득한 지상권은 등기를 요하지 아니하고 그 효력을 보유하며 이로써 제3자에게 지상권자로서의 권리를 주장할 수 있다.

민법부칙 제2조, 민법 제187조

김일봉

재단법인 대한 동성원유지재단

제1심 대구지법, 제2심 대구고등 1962. 9. 27. 선고 62나45 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

민법부칙 제2조 본문은 본법은 특별한 규정 있는 경우 외에는 본법 시행일 전의 사항에 대하여도 이를 적용한다고 규정하고 있는 바 관습법에 의하여 취득하는 지상권에 관하여서는 민법부칙에서 특별한 규정이 없음으로 이에 대하여는 민법 제187조 가 적용된다 할 것이요 따라서 민법 시행 전에 관습법에 의하여 취득한 지상권은 등기를 요하지 아니하고 그 효력을 보유하며 이로써 제3자에 대하여 지상권자로써의 권리를 주장할 수 있다 할 것인바 원판결에 의하면 피고는 1957.8.24 본건 대지에 관하여 그 소유자인 소외 최순봉에 대하여 관습법에 의한 지상권을 취득한 것이고 원고는 1959.12.30 강제경매에 의한 경락에 인하여 본건 대지의 소유권을 취득하였다고 하니 피고는 본건 대지에 관한 관습법상의 지상권을 주장할 수 있다 할 것이요 원판결이 원고의 건물 철거 청구를 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지상에 지상권을 취득하였다고 판시한 것은 정당하고 이외는 반대의 견해를 가지고 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없고 답변이유 있다.

이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고비용은 원고의 부담으로하고, 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.